安吉县电力电气工程有限公司与中国水利水电第一工程局有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省安吉县人民法院

民 事 判 决 书

（2013）湖安民初字第1120号

原告：安吉县电力电气工程有限公司。

法定代表人：何寿明。

委托代理人：陈良琼。

被告：中国水利水电第一工程局有限公司。

法定代表人：茹彩江。

原告安吉县电力电气工程有限公司（以下简称安吉县电力电气公司）与被告中国水利水电第一工程局有限公司（以下简称中国水利水电公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年9月25日立案受理。依法适用简易程序于2013年11月7日公开开庭进行了审理。原告安吉县电力电气工程有限公司法定代表人何寿明的委托代理人陈良琼到庭参加诉讼，被告中国水利水电第一工程局有限公司的法定代表人茹彩江经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院现已审理终结。

原告安吉县电力电气公司起诉称：被告中国水利水电公司在浙江安吉天荒坪承揽了华东天荒坪抽水蓄能有限责任公司“天荒坪电厂莫拉克台风水毁工程”。后被告将“天荒坪电厂莫拉克台风水毁工程”中的“磨石坑上一级排水整治、竹林冲毁区治理”工程分包给原告施工，2011年9月16日，原告施工的工程通过验收，达到良好工程，2011年8月19日，经双方结算，“天荒坪电厂莫拉克台风水毁工程”（磨石坑及竹林冲毁区）总工程款为1480685.64元，扣除前期支付的工程款730000元和水泥款148350元，还欠原告工程款602335.64元，此款经原告多次催讨，被告在2012年4月23日支付了300000元，余款302335.64元拖延至今未付，被告逾期支付工程款的行为违反了合同约定，给原告造成了损失。故原告诉请本院判令：一、被告中国水利水电第一工程局有限公司支付工程款302335.64元及逾期支付的违约金55008.87元，其中违约金计算方式为：第一部分--欠款本金30万元自2011年10月1日起按日利率万分之2.1计算至2012年4月23日，数额为12915元（原告当庭放弃该部分诉请）；第二部分--欠款本金302335.64元自2011年12月1日按日利率万分之2.1计算至起诉之日止，数额为42093.87元。二、本案诉讼费由被告承担。

被告中国水利水电公司未答辩

原告为证明自己的主张向本院举证如下：

证据一、合同协议书复印件一份，以证明被告承揽了华东天荒坪抽水蓄能有限责任公司的莫拉克台风水毁工程；工程内容为磨石坑上一级排水整治、上库入口左侧滑坡区域和上库西南副坝坝坡；案外人刘旭是被告的代理人。

证据二、建设工程施工分包合同一份，以证明原告与被告之间形成的工程分包施工的法律关系，原告分包的区域是磨石坑上一级排水政治、竹林冲毁区治理；案外人刘旭是被告的代理人；原被告双方约定本案的管辖权由安吉法院管辖。

证据三、工程项目竣工验收单复印件一份，以证明原告分包施工的工程已经通过被告和业主华东天荒坪抽水蓄能有限责任公司的验收，验收结果为合格。

证据四、工程竣工结算单一份，以证明原告承建的工程经被告结算，工程总价为1480685.46元。

证据五、结算单一份，以证明被告在2011年8月20日结欠原告工程款602335.64元，被告代理人刘旭承诺在2011年9月末前支付原告300000元，2011年11月末前支付302335.64元。

被告中国水利水电公司未到庭，视为放弃质证权利。原告提供证据二、四、五内容真实确定，本院予以认定。证据一及证据三，原告未提供原件，本院不予认定。

被告中国水利水电公司未向本院提供证据。

综上，本院认定事实如下：2010年原被告签订《建设工程施工分包合同》一份，被告将“魔石坑上一级排水整治、竹林冲毁区治理”工程分包给原告承建，被告委托代理人为刘旭。该工程完工后，原被告进行了结算，2011年8月19日，被告出具《工程竣工（结）算单》一份给原告，结算单载明该工程款总额为1480685.64元。2011年8月20日，案外人刘旭向原告出具结算清单一份，载明扣除被告已支付给原告的前期工程款730000元及水泥款148350元后，尚欠原告工程款602335.64元，并承诺2011年9月末支付原告工程款30万元，2011年11月末支付原告302335.64元。2012年4月30日，被告支付了原告300000元，但余款302335.64元至今未给付。故原告诉至本院，要求被告支付拖欠工程款及违约金。

本院认为，本案的争议焦点在于案外人刘旭确认债务及承诺履行期限的行为所产生的法律后果是否应当由被告中国水利水电公司承担，其实质是刘旭的行为是否构成职务行为、有权代理或者表见代理。从本案现有证据中无法确认刘旭是否系中国水利水电公司项目部负责人，其于2011年8月20日出具的结算单及承诺书也无中国水利水电公司的授权，本院无法认定该行为是否为职务行为或有权行为。但是，案外人刘旭是本案建设工程分包合同的签订人并使用了被告中国水利水电公司的印章，工程完工后，刘旭签发、复核了《工程竣工（结）算单》亦使用了被告被告中国水利水电公司的印章，故，即使刘旭并非被告项目部负责人，其从事的民事法律行为也足以致使原告有理由相信刘旭具有项目部负责人的职权，现被告未举证证明原告存在恶意，可以推定原告安吉县电力电气公司属于善意第三人，刘旭确认债务并承诺支付期限的行为应认定为表见代理。据此，表见代理人刘旭确认债务及承诺履行期限的行为所产生的法律后果应当由被告中国水利水电公司承担。现被告未按表见代理人承诺及时履行债务已构成违约，应承担继续履行及赔偿损失的违约责任。故原告诉请被告支付工程款302335.64元于法有据，本院予以支持。另原告要求被告按日利率万分之二点一支付自2011年12月1日起至起诉之日止的欠款302335.64元的逾期付款违约金，起止期间及计算标准合理，本院亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

被告中国水利水电第一工程局有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安吉县电力电气工程有限公司工程款302335.64元及迟延给付该工程款的逾期付款违约金（按每日万分之二点一计算，自2011年12月1日起至起诉之日止）。

本案诉讼费3330元（已减半），由被告中国水利水电第一工程局有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。

代理审判员　　黄银霞

二〇一三年十一月十二日

书　记　员　　杨　晔