沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司、***承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀09民终6686号

上诉人（原审被告）：沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司，住所地沧州市新华区东环中街48号。

法定代表人：及艳照，该公司经理。

委托诉讼代理人：张志勇、刘阿凤，河北恭惠律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年6月11日生，汉族，住湖北省竹山县。

委托诉讼代理人：马永金，沧州市运河区市场法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：扈国林（曾用名户国林），男，1965年2月1日生，汉族，住河北省秦皇岛市海港区。

原审被告：河北华源尚德建筑工程有限公司（变更前名称为沧县华源建筑工程有限责任公司），住所地沧县捷地乡政府西一公里。

法定代表人：张森财，该公司董事长。

原审被告：海兴中欣房地产开发有限公司，住所地海兴县海安路南。

法定代表人：魏太元，该公司董事长。

原审第三人：魏太元，男，1963年5月26日，汉族，住沧州市海兴县。

上诉人沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司（以下简称华凯公司）因与被上诉人***、扈国林，原审被告河北华源尚德建筑工程有限公司（以下简称华源公司）、海兴中欣房地产开发有限公司，原审第三人魏太元承揽合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2012）新民初字第732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭，上诉人委托诉讼代理人张志勇，被上诉人***委托诉讼代理人马永金到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

华凯公司上诉请求：1、请求人民法院依法撤销新华区人民法院作出的（2012）新民初字第732号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或改判上诉人不承担责任；2、本案的一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。（一）被上诉人起诉上诉人无事实及法律依据，对于涉案工程，上诉人作为开发商已经发包给原审被告华源公司进行施工，并且也已经按照工程进度拨付工程款，不存在拖欠行为，被上诉人与上诉人之间无任何法律关系。（二）对于被上诉人的一审诉求，根据谁主张谁举证的原则，其应当举证证明其主张事实，否则应当承担法律上的不利后果。然而在一审诉讼过程中，被上诉人提供的证据存在严重瑕疵，一审判决对被上诉人证据的采纳和认定上违法。1.对于2.7万元的工程费，有蔡远兵的签字，但是因为蔡远兵未出庭接受质询，所以被上诉人无法证实该笔工程款就是指涉案工程。2.对于5万元的承诺金，是由沈敏出具的收条，但是沈敏的身份及与涉案工程的关系无法证实。3.其中施工工具损失的收费票据2872元，28人的出勤表及2011年3月13日到2011年4月23日期间的车费误工费收据（共计67600元）等皆是被上诉人单方提供的，而且都是手写，无法证实上述费用的发生与涉案工程及本案之间存在任何关联性，而且让作为发包人及与被上诉人无任何直接法律关系的上诉人举证证明上述费用进行反驳，属于强人所难，而且根据举证原则，应由上诉人承担举证责任。一审法院适用法律错误。一审法院判令上诉人对原审被告海兴中欣房地产开发有限公司的债务承担补充清偿责任无相应的法律依据。综上，请求贵院在查明事实的基础上，改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***辩称，被上诉人在2011年提起本案诉讼，因其他各方当事人拖延，直到本案2017年1月16日一审判决，在原诉讼中因为十万元保证金只有沈敏打的一张五万元的收据，被上诉人已经提供了户名为夏波的银行活期明细来证明另外五万元保证金，但一审只认定了五万元，因本案诉讼程序拖延过长，被上诉人无奈放弃了五万元保证金的上诉，沈敏在原审华源公司提供的来往结算凭证单是作为收款人和结算人出现的，一审认定的五万元保证金符合法律规定，蔡远兵签字的2.7万元在原审华源公司的相关人员身份也予以了确认，对上述款项未提出任何异议。同样对购买材料2872元及支付的农民工相关费用67600元也未提出相反的证据予以否定，在原审中法院几次要求华源公司和华凯公司提供本案所涉工程的决算数额及相应的资金往来结算手续，但只有华源公司提供了部分包括本案协议及结算中签字人员所履行的部分结算手续，至今未有工程最终决算的凭证，依照法律规定华凯和华源公司应当承担举证不能的责任。综上除未认定的五万元之外，一审判决在认定事实和适用法律上是正确的，应当驳回华凯公司的上诉。

***向一审法院起诉请求：2009年，被告华凯公司将位于沧州市渤海新区工程，承包给被告华源公司，上述工程项目经理为扈国林。2010年，原告为该项目完成拆架子、清理等工作，工程费2.7万元，被告未付。2010年11月11日，项目经理扈国林与原告签订《施工分包协议》，约定由被告承包上述4栋楼房的抹灰工程，工期2011年3月15日至2011年6月30日，原告按协议规定交纳了10万元承诺金。原告在2011年春节后即按照协议组织人员等进场，但被告却拒绝履行协议，借口是被告华凯公司又将抹灰工程承包给了其他施工队。原告组织的人员只干了16#楼的部分活，就被被告赶出了工地，原告无奈遣散工人回家。原告诉至法院请求依法判令被告偿还原告工程款、承诺金、人工费等经济损失共计194172元，并由被告承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2009年9月22日，华凯公司与华源公司签订《协议书》，将其公司开发的沧州渤海新区港务局住宅小区第1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、15#、16#楼发包给华源公司施工，工期自2009年9月30日至2010年9月30日，承包范围为设计图纸所及的土建、水暖、电气、消防安装工程等所有工程内容。2009年10月6日，华凯公司作为甲方，分别与扈国林及中欣公司法定代表人魏太元签订《工程管理协议》，约定将其公司开发的8#、9#、12#、16#楼以包工包料的方式分别发包给其二人施工，工期自2009年10月10日至2011年10月10日。2010年5月19日，华源公司作为发包方，与承包方扈国林、魏太元分别订立《内部协议》，约定华源公司将其承包的沧州渤海新区港务局住宅小区中的8#、9#、12#、16#楼委托扈国林、魏太元组织施工管理，承包方是发包方的下属单位，必须服从发包方的领导和指挥，遵守公司的各项规章制度；必须接受发包方的全面监督、检查；其公司将提取工程总造价的6.5%作为整体利税；承包方应认真履行建设方的《工程管理协议》和本协议的各条款。2010年12月24日蔡远兵出具证明一份：“***在我施工队拆架子，清理等点工工资占（应为暂）欠贰万柒仟元整，￥27000元，由8#楼项目部代付。此款从蔡远兵8#楼工程款中扣除。2011年3月25日扈国林签字：“给予答复”。2011年5月14日蔡远兵签字：“此款2010年12月24日已转如（应为入）户国林财务。”2010年11月11日，港务局住宅小区8#、9#，12#、16#楼项目部作为甲方与作为乙方的原告***签订《施工分包协议》一份，约定甲方将港务局住宅小区8#、9#，12#、16#四栋楼的抹灰工程承包给原告***，约定工期为2011年3月15日至2011年6月30日。该协议由扈国林在甲方处签字，***在乙方处签字。合同还约定，乙方愿意以承诺金的方式，在合同签订前上交甲方质量、进度保证金10万元，在甲方验收合格后，承诺金退回（不计息）。原告向法院出示收款人沈敏出具的收条一张，时间为2010年11月8日，项目为押金，金额为现金5万元，备注为（港务局8#、9#，12#、16#），收条上另有证明人张余龙签字。原告称其另以现金形式将剩余5万元承诺金交付扈国林，但扈国林未给其出具收据。原告提交28人出勤表及2011年3月13日至2011年4月23日期间夏启鸿、梁修山、吴斐20人收到车费、误工费的收据，证实其向工人支付车费43680元、误工费17580元共计67600元。原告再提交收费收据15张，证实其为进行抹灰工程购置工具花费2872元。以上各项共计197472元。2011年6月29日，华凯公司，华源公司（甲方）与魏太元、扈国林（乙方）就解除港务局住宅小区8#、9#、12#、16#楼项目施工签订《合同解除协议》。约定甲乙双方均同意解除《工程管理协议》及《内部协议》，由华凯公司、华源公司另定施工队伍继续施工。另查明，被告华源公司提交的黄骅市人民法院（2013）黄民初字第513号民事判决书及河北省沧州市中级人民法院（2014）沧民终字第563号民事判决书认定了如下事实：1、黄骅港港务局住宅小区8#、9#、12#、16#楼是由中欣公司承建，扈国林、魏太元、张余龙作为该公司工作人员参与工程。2、扈国林、张余龙在该工程中系中欣公司的工作人员，其代表中欣公司所为行为为职务行为。3、中欣公司是房地产开发公司，并不具备建筑施工企业资质，中欣公司与华源公司对导致双方之间的内部协议无效均有过错，二者对因合同无效造成的损失承担连带清偿责任。华源公司与扈国林、魏太元签订的内部协议，虽系内部承包协议，但该协议同时约定承包方是发包方的下属单位，必须服从发包方的领导和指挥，遵守公司的各项规章制度，且华源公司提交的工程支款审批单中，扈国林、魏太元均以项目负责人的身份出现，即二者虽是内部承包合同关系，但对外具有明显的代理人与被代理人的关系，对外中欣公司以华源公司的名义对8#、9#、12#、16#楼进行施工，故华源公司应与中欣公司对外承担连带清偿责任。4、华凯公司作为黄骅港港务局小区8#、9#、12#、16#楼的发包人，于2009年10月6日与扈国林、魏太元签订《工程管理协议》，以包工包料的形式将上述工程承包给不具备建筑企业施工资质的中欣公司施工，应认定为无效协议；华凯公司与中欣公司对该协议的签订均有过错，且华凯公司在将工程项目违法分包后，对中欣公司的施工活动并未进行严格监管，华凯公司作为该工程发包人、受益人，对中欣公司的债务承担补充清偿责任。

一审法院认为，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第九条第一款第四项规定：“下列事实,当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……”根据被告华源公司提交的黄骅市人民法院（2013）黄民初字第513号民事判决书及河北省沧州市中级人民法院（2014）沧民终字第563号民事判决书所确定的事实，扈国林为中欣公司的工作人员，且以被告华源公司承包的港务局住宅小区8#、9#、12#、16#项目部负责人的身份出现，对外具有明显的代理人与被代理人的关系，故原告***所提交的《施工分包协议》的合同相对方应为中欣公司和华源公司，被告扈国林、第三人魏太元因履行的均系职务行为，在本案中不承担给付义务。根据前述两份判决所认定的事实，华凯公司将工程项目违法分包后，对中欣公司的施工活动并未进行严格监管，***已完成的拆架子、清理等工作系工程不可分割的部分，其为履行分包协议所交纳的承诺金、所购置的施工工具、支付的误工费、车费等也系工程不可分割的一部分，华凯公司作为该工程发包人、受益人，对中欣公司的债务承担补充清偿责任。原告诉请工程款2.7万元，被告华凯公司、华源公司虽不予认可，但原告提交的该工程款证明上有扈国林的签字确认，且经手人蔡远兵已说明该款项于2010年12月24日已转入扈国林财务，被告应提供扈国林相关账务记录佐证其反驳意见，被告未予提供，应承担举证不能的不利后果。原告诉请承诺金10万元，提交沈敏出具的5万元收条一张，其上有中欣公司工作人员张余龙签字确认，法院予以确认。原告虽主张其另交付扈国林现金5万元作为承诺金，但未能就5万元现金的来源、存取记录等提供其他证据予以佐证，法院不予支持，原告可待有补强证据后，另行起诉主张权利。原告诉请采购施工工具损失共计2872元，提交收费收据15张，被告不予认可，但未能举证证实其反驳意见，故对其该项辩论意见法院不予采纳。原告提交28人出勤表及2011年3月13日至2011年4月23日期间夏启鸿、梁修山、吴斐等20人收到车费、误工费的收据，证实其向工人支付车费43680元、误工费17580元共计67600元。被告对此不予认可，但未就其反驳意见提供相应证据，故对其该项辩论意见，法院不予采纳。原告主张64300元属于计算失误，法院予以更正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条、第九条第一款第四项之规定，判决：一、被告海兴中欣房地产开发有限公司在本判决生效后十日内给付原告***各项费用共计147472元（其中工程款2.7万元、应退还承诺金5万元、购置施工工具费用2872元、车费和误工费67600元）。二、被告河北华源尚德建筑工程有限公司对被告海兴中欣房地产开发有限公司的上述债务承担连带清偿责任。三、被告沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司对被告海兴中欣房地产开发有限公司的上述债务承担补充清偿责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2092元，由原告***承担503元，由被告沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司、河北华源尚德建筑工程有限公司、海兴中欣房地产开发有限公司承担1589元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院经审理查明，与原审法院查明一致。

本院认为，1.本案中扈国林为中欣公司的工作人员，且以原审被告华源公司承包的港务局住宅小区8#、9#、12#、16#项目部负责人的身份出现，该关系已被黄骅市人民法院（2013）黄民初字第513号民事判决书及河北省沧州市中级人民法院（2014）沧民终字第563号民事判决书所确定，根据法律规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证，故被上诉人***所提交的《施工分包协议》的合同相对方应为中欣公司和华源公司，上诉人主张其与被上诉人无任何法律关系不符合实际，本院不予支持。2.关于2.7万元的工程费，被上诉人***提交的工程款证明上有扈国林的签字确认，且经手人蔡远兵已说明该款项于2010年12月24日已转入扈国林财务，故原审法院支持被上诉人的该项诉讼请求并无不当，本院不持异议。3.对于5万元的承诺金，虽然是由沈敏出具的，但其上有中欣公司工作人员张余龙签字确认，故原审法院予以采纳该证据符合法律规定。4.被上诉人***提交的28人出勤表及2011年3月13日至2011年4月23日期间的车费、误工费的收据，上诉人虽不认可，但并没有提出足以反驳的相反证据和理由，故对上诉人的该项辩解本院不予支持。

综上，华凯公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2092元，由上诉人沧州华凯集团华凯房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　齐桂苓

审判员　　刘晓莉

审判员　　付　毅

二〇一八年十二月十四日

书记员　　刘　婷