黑龙江省鸿都建筑安装工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

-1- 内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内07民终729号 上诉人（原审被告）：黑龙江省鸿都建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省绥化市北林区团结街。 法定代表人：都**，经理。 委托诉讼代理人：方讴，黑龙江**律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1977年2月27日出生，汉族，无职业，住黑龙江省哈尔滨市宾县。 委托诉讼代理人：***，黑龙江明正律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1982年6月29日出生，汉族，无职业，住黑龙江省哈尔滨市平房区。 上诉人黑龙江省鸿都建筑安装工程有限公司（以下***都公司）因与被上诉人***、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院 -2- （2020）内0724民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿都公司上诉请求：1.撤销内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2020）内0724民初1653号民事判决，驳回***的诉讼请求；2.诉讼费、鉴定费由***负担。事实与理由：一审法院认定鸿都公司与***存在合同关系错误，在一审中***所出示的证据均不能证实双方之间存在合同关系，唯一***都公司公章的合同经过有资质的鉴定机构鉴定，认为该公章与鸿都公司的公章不一致，但一审法院依然认定双方之间存在合同关系。另外，一审法院认定鸿都公司给付2465699.94元工程款错误，一审中***已明确说明，***与***没有进行结算，***主张工程款及利息金额尚不明确，***在诉状中引用鸿都公司与中建公司的结算金额370余万元，***收到130万元的工程款，如按上述金额计算，***应主张240余万元，但与本案***主张金额并不相符。在一审中，***认可鸿都公司按照***的指示收到过85万元，***也向***支付了部分工程款，但一审并没有进行计算。综上，请求二审法院驳回***的诉讼请求。 ***辩称，***与鸿都公司之间存在合同关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。虽然***与鸿都公司签订的 -3- 合同中公章并非鸿都公司的备案公章，但***认为鸿都公司并非仅有备案公章。本案并非单纯依据合同，一审法院已认定***与鸿都公司之间的合同无效，但明确认定***是实际施工人，并支持***相应的诉讼请求，本案认定的工程款是依据另案的生效判决，除扣管理费之外，其余款项均属于***。***认可收到85万元，但该85万元并非案涉工程款，系另外工程项目的工程款，与本案无关。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***未发表陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令鸿都公司履行《工程分包协议书》，即向***支付工程款2550684.94元【剩余工程款2404932.48元+利息104916.46元（依据鄂温克族自治旗人民法院（2019）内0724民初1417号民事判决书及执行款发放程序单，鸿都公司从中建铁路投资建设集团有限公司执行回来的款项及时间计算）】，并支付以2550684.94元为基数，自2020年1月22日至实际给付之日止的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计息；2.判令***公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年10月24日，鸿都公司与案外人中建铁路投资建设集团有限公司签订《呼伦贝尔市中心城区黑羊站水厂水源改扩建保护工程—输水管线施工项目专业分包合</div><divstyle="margin:0.5pt0cm;line-height:25pt;text-indent:30pt;font-family:**;font-size:15pt;">-4-</div><divstyle="margin:0.5pt0cm;line-height:25pt;text-indent:30pt;font-family:**;font-size:15pt;">同》（降水合同），约定：承包方式为固定综合单价包干；于2017年11月2日计划开工日期，2018年10月31日计划竣工日期，合同费用总额为6537327.24元；工程价款支付：总包方向分包方支付工程价款的具体时间和金额：在总包方收到业主工程款的前提下，按每月完成工程量并获得确认的60%支付进度款；分包工程施工完成并办理完工结算后付款至结算额的85%；分包工程竣工验收合格后一年内付款至100%；分包方按总包方要求提供发票，并协助总包方办理进项税额抵扣相关工作，在分包方取得经双方盖章的结算书的当天，分包方应向总包方开具和提交发票；工程保修金为总价款的0%；根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期为无等内容。2017年12月13日，该工程完工并投入使用。2018年10月鸿都公司与案外人中建铁路投资建设集团有限公司签订《降水工程分包工程结算协议书》，经双方结算工程总价款为3704932.48元。2017年10月26日、2018年2月14日案外人中建铁路投资建设集团有限公司给***公司工程款1300000元，剩余工程款2404932.48元，鸿都公司通过诉讼程序将剩余工程款于2020年1月30日已全部执行完毕。另查明，鸿都公司与案外人中建铁路投资建设集团有限公司签订合同后，将该工程分包给了***。***与承包人即***于2018年4月17日签订《工程分包协议书》，约定：工程名称呼伦贝尔市中心城区黑羊站水厂水源改 -5- 扩建保护工程-输水管线施工项目，合同总价为6537327.24元，甲方代表为***，乙方项目经理为***，工程质量标准、双方责任、质量与安全、合同价款的支付、工程款支付时间及方式等执行总公司与建设单位签订的合同及补充条款的有关规定，待甲方收到总公司工程款，甲方向乙方支付工程款，支付方式依乙方提供发票情况而定，乙方提供足额发票并甲方扣除相应费用后，剩余相应的款项甲方全部支付给乙方……执行总公司与建设单位签订的合同及补充协议的有关规定，乙方向甲方支付84985元管理费、争议等内容，协议书落款甲方处加盖了鸿都公司的公章，乙方处由***签字确认。***于2017年9月7日进场施工，2017年12月依约完成了工程施工，案涉工程验收合格，并投入使用。***已收到案涉工程款1300000元，剩余工程款2404932.48***公司至今未向***支付。又查明，***公司申请，该院依法委托哈尔滨大工司法鉴定中心对***提交的《工程分包协议书》中的申请人公章与申请人在XX机关备案的公章是否一致进行鉴定，该公司于2021年8月27日作出《哈尔滨大工司法鉴定中心司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：送检的《工程分包协议书》上甲方处盖印内容为“黑龙江省鸿都建筑安装工程有限公司”印章印文与提供的样本印章印文不是同一枚印章所盖印形成的。产生鉴定费19500元。 -6- 一审法院认为，民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。鸿都公司系案涉工程的承包方，将案涉工程分包给***，再由***将案涉工程交由***施工，***作为实际施工人完成了案涉工程，且鸿都公司已将部分案涉工程款直接支付给***，***与鸿都公司形成了建设工程施工合同关系，因***无施工资质，鸿都公司违法分包案涉工程，故该合同无效。关于鸿都公司提出的***与鸿都公司之间未签订过工程分包协议书，未在协议书中加盖其公章，加盖的公章系私刻，与***未形成合同关系，案涉工程其分包给***，并已经与***结算工程款，支付完毕的抗辩主张，因鸿都公司与案外人中建铁路投资建设集团有限公司签订《呼伦贝尔市中心城区黑羊站水厂水源改扩建保护工程—输水管线施工项目专业分包合同》，该合同属于在相关国家机关备案合同，案涉工程系该工程合同中部分工程项目，鸿都公司就案涉工程与***、***曾进行部分结算，鸿都公司未实际施工，且明知案涉工程转包给第三人的事实存在，***对***作为施工人认可，故该院对鸿都公司的该项抗辩主张不予维护。关于工程款结算问题，***依约完成了案涉工程，案涉工程竣工并实际交付使用，***请求参照合同约定支付工程款的请求符合法律规定，该院予以支持。鸿都公司所提已将案涉工程款支付给***的抗辩主张，因鸿都公司违法分包的事实存在，且鸿都公司提交的证据无法证实其抗辩主张， -7- 如与***存在纠纷，可另行解决。现***求鸿都公司支付工程款2550684.94元【剩余工程款2404932.48元+利息104916.46元（依据鄂温克族自治旗人民法院作出的（2019）内0724民初1417号民事判决书及执行款发放程序单，鸿都公司从中建铁路投资建设集团有限公司执行回来的款项及时间计算）】，并以2550684.94元为基数支付，自2020年1月22日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息的诉讼请求，因《工程分包协议书》约定了工程总价、工程款支付方式及支付时间，鸿都公司未按约定支付工程款，构成违约，故鸿都公司应支付占用资金期间的利息，且经审理查明，双方对案涉工程款无异议，对依据生效判决书从案外人中建铁路投资建设集团有限公司执行到位的工程款2550684.94元无异议，该笔款项执行时间为2020年1月30日，双方签订的协议书中约定******公司支付管理费84985元，应将管理费从工程款中予以扣除，故鸿都公司应向***支付工程款2465699.94元（2550684.94元-管理费84985元），并支付利息（以2465699.94元为基数，自2020年2月1日至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。对于***提出案涉工程***公司包给***，再由***未进行结算，***与***及案外人***也未进行结算，认为***主张 -8- 的工程款及利息金额尚不明确，没有法律和事实依据，在诉状中***引用了鸿都公司与中建公司的结算金额370余万元，***收到130万元的工程款，如按上述数额计算，***应主张240余万元等抗辩主张，因根据查明的事实和本案其他证据，***违法分包工程给***及认可***为实际施工人的事实存在，且***未提供证据证实其抗辩主张成立，故该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款、之规定，判决：鸿都公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款2465699.94元，并支付利息（以2465699.94元为基数，自2020年2月1日至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费27998元，保全费5000元，鉴定费19500元，由***负担案件受理费1946元，***公司负担案件受理费26052元，保全费5000元，鉴定费19500元。 二审中，鸿都公司为支持其上诉主张，向本院提交一份新证 -9- 据，证据名称：中华人民共和国税收完税证明。证明：案涉工程的税金***公司向税务机关缴纳，该笔税款按约定应由***给付，***公司与***之间没有进行工程结算，所以一审法院认定给付工程款数额不正确。***针对该份证据的质证意见为：真实性认可，证明目的不认可，该份证据不能体现与案涉工程存在关联性。***并未发表质证意见。经本院审查认为，本院仅对该份完税证明的真实性予以确认，因无法核实与案涉工程是否存在关联，故本院对该份完税证明的证明目的不予采信。 二审中，***、***没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，案涉协议签订于民法典施行之前，本案应适用当时的法律规定。根据双方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案争议的主要焦点为：1.鸿都公司与***之间是否存在建设工程施工合同关系；2.一审法院认定鸿都公司向***给付2465699.94元是否正确。 关于争议焦点一，关于鸿都公司与***之间是否存在建设工程施工合同关系的问题。对于鸿都公司提出其与***不存在 -10- 合同关系的主张，本院不予支持。理由如下：1.鸿都公司上诉认为案涉的《工程分包协议书》中公章并非其公司公章，经鉴定确实案涉《工程分包协议书》中公章并非鸿都公司XX机关备案的公章，但结合实际情况，因***并不具有相应施工资质，一审法院已经认定该《工程分包协议书》无效。2.鸿都公司认可将案涉的工程分包给***施工，***也认可将案涉工程转包给***施工，结合***一审时提供的证据及证人***的证人证言，能够证实***确实是案涉工程的实际施工人；鸿都公司并未提供任何证据予以反驳上述事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，案涉工程已经竣工验收并交付使用，***作为实际施工人要求支付工程款并无不当。 关于争议焦点二，关于一审法院认定鸿都公司向***给付2465699.94元是否正确的问题。鸿都公司认为***与***并没有进行最终的结算，***主张的应付工程款数额尚不确定，鸿都公司不应向***给付2465699.94元。对此本院认为，首先，鸿都公司、***违法分包、转包的事实存在，结合现有的证据及查明的事实，能够确认***系案涉工程的实际施工人， -11- 虽***提出将案涉的工程分包给案外人***，但***并未提供任何证据予以证明。鸿都公司一审时自认案涉工程款已经向***给付完毕，而二审中又提交税收完税证明，欲证***公司与***并未进行工程结算，鸿都公司一二审陈述前后矛盾，不符合常理，且鸿都公司并未提供充分有效证据予以证实其不应给付2465699.94元工程款。其次，对于鸿都公司提出***收到85万元的问题。***认可收到该85万元，但认为该85万元与本案无关，系另案海拉尔污水项目工程款。经本院审查认为，本案案涉工程系黑羊站水厂水源改扩建保护工程-输水管线施工项目，当事人均认可鸿都公司曾经将本案案涉工程和海拉尔污水工程项目等两个工程项目转包给***，现有证据也能够确认***也曾对海拉尔污水工程进行施工，且该85万元系分4次转给***，该4次转账附言中备注“海拉尔工程款”“污水工程款”，在***明确表明该85万元系海拉尔污水项目工程款的情况下，现鸿都公司没有提供证据证明该85万元工程款系本案案涉工程款，故对鸿都公司主张扣减该85万元工程的主张不予支持。故一审法院依据鄂温克族自治旗人民法院（2019）内0724民初1417号民事判决书及执行款发放程序单并扣除相应管理费，最终确定鸿都公司向***给付工程款2465699.94元并无不当。 综上所述，鸿都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审 -12- 判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27998元，由上诉人黑龙江省鸿都建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　光 审 判 员　　李　龙 审 判 员　　*** 二〇二二年五月十七日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** -13- 附：本案判决所依据的相关法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条：第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。