某某、军通（成都）建设股份有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

四川省绵阳市游仙区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川0704民初2510号

原告：***，男，汉族，1969年3月2日出生，住四川省阆中市，现住四川省南充市高坪区。

委托诉讼代理人：胡阳，四川辽原律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘英，四川辽原律师事务所律师。

被告：军通（成都）建设股份有限公司，住所地：成都市成华区东虹路58号。

法定代表人：张晓刚，系公司董事长。

委托诉讼代理人：熊百祥，北京大成（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：章芬，北京盈科（成都）律师事务所律师。

被告：众至诚信息技术股份有限公司，住所地:山西转型综合改革示范区学府产业园振兴街11号1幢五峰国际大厦16层1602室。

法定代表人：张奋飞，系公司董事长。

委托诉讼代理人：章芬，北京盈科（成都）律师事务所律师。

第三人：中国移动通信集团四川有限公司绵阳分公司，住所地:绵阳市科创园区科园路18号。

负责人：丁洪荣，系分公司总经理。

委托诉讼代理人：廖文婧，泰和泰律师事务所律师。

原告***与被告军通（成都）建设股份有限公司（以下简称军通公司）、众至诚信息技术股份有限公司（以下简称众至诚公司），第三人中国移动通信集团四川有限公司绵阳分公司（以下简称中国移动绵阳分公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年7月26日立案，因案情疑难、复杂依法由简易程序转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘英到庭参加诉讼，被告军通公司的委托诉讼代理人熊百祥、章芬到庭参加诉讼，被告众至诚公司的委托诉讼代理人章芬到庭参加诉讼，第三人中国移动绵阳分公司的委托诉讼代理人廖文婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、判决二被告共同支付原告合同内、合同外工程款及其他费用共计973818.24元。具体包括：1、超出合同外的工程量的劳务费金额为331125元，利息为39735元（利息计算方式为：以331125元为基数，按照年利率12%计算，计算一年）。2、代被告支付的员工唐玲玲自2014年5月起至2016年5月止的工资。3、2016年-2017年移动大检查造成的误工费、交通费、检查人员的生活费等，共计6万元。4、合同内应付工程款94698.24元。5、垫付的税费18960元。6、前往成都、绵阳16次办理结算的车辆油费、过路费、住宿费、生活费等，共计12800元。7、增加工程量所垫付的材料费（35公里×3800元/公里+45公里×4700元/公里）。二、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：被告军通公司挂靠众至诚公司承包中国移动绵阳分公司绵阳地区的施工工程，被告军通公司与原告签订劳务分包合同，包括：两份《四川移动2014年绵阳城域传送网接入层扩容工程》、《四川移动2014年绵阳城域OTN网络扩容工程》、《四川移动2015年绵阳城域传送网接入层扩容工程》（c1526023）、《四川移动2015年绵阳4G三期配套传输扩容工程》（c1526024）、《四川绵阳2014年绵阳第二批站址储备传输配套工程》等合同，将承建的中国移动绵阳分公司项目分包给原告。原告按照合同约定于2014年10月左右完成该工程，通过验收后，于2015年2月交付中国移动绵阳分公司使用。2015年9月7日，中国移动绵阳分公司、众至诚公司以及重庆鼎信建设监理有限公司对工程设计变更单予以确认。工程完工后，原告要求被告支付余下工程款，但被告以各种理由拒绝，原告催收无果。为维护原告合法权益，依法诉至本院。

被告军通公司辩称，1、针对原告主张的合同外款项，被告军通公司未就合同外工程与原告签订合同，也从未委托原告实施该工程，对于原告所称的合同外工程，被告军通公司不知情，也与被告军通公司无关。2、原告主张的代垫工资，根据被告军通公司与原告之间的施工劳务分包合同的约定，被告军通公司将案涉工程委托给原告施工队施工，人员工资均由原告负责发放。因此不存在代垫工资的说法，也不存在***所称的委托了四个施工队施工，且根据原告与被告军通公司的结算表，被告军通公司均与原告进行了案涉劳务费结算。3、针对原告所称的垫付税费，被告军通公司已向原告支付其垫付的54091.13元，有银行回单及原告签字确认的收条及承诺书为证。4、针对原告所说的合同内的款项，军通与原告共签订过九份合同，原告实际施工十个项目，案涉十个项目，其中一个项目因为原告不愿意签订合同，但是双方有结算表，被告军通公司与原告均已签署结算表。根据十个项目的结算表统计，被告军通公司仅有74698.34元款项未支付。根据被告军通公司与原告***之间的合同约定，第三人中国移动绵阳分公司付款后，军通公司在15个工作日内按比例65%向原告***支付劳务费。因中国移动绵阳分公司尚有25万余元款项未支付，因此被告军通公司剩余未支付给原告***的尾款，还未达到付款条件，不应予以支付。

被告众至诚公司辩称，众至诚公司未与原告签订过任何合同，也没有任何关系，根据合同相对性不应承担任何责任。

第三人中国移动绵阳分公司辩称，第三人与原告***、被告军通公司均无合同关系，原告***主张的案涉项目系移动公司绵阳分公司与被告众至诚公司签订合同，并由被告众至诚公司进行施工，该项目目前已经施工完毕。移动公司绵阳分公司向被告众志诚公司付款后，因被告众志诚公司名称变更，导致未付款成功，现尚欠被告山西众志诚公司246176.78元未付。

本院经审理认定事实如下：2015年7月24日，被告众志诚公司的名称由“山西众志诚通讯传输有限公司”变更登记为“众至诚信息技术股份有限公司”。

2014年8月,被告众至诚公司（甲方）与被告军通公司（乙方）签订《四川移动2014年绵阳第一批站址储备游仙等五区县配套传输工程分包合同》、《四川移动2014年绵阳城域传送网接入层扩容工程分包合同》，合同均约定由乙方全额垫资、自负盈亏承包该工程，乙方向甲方上缴施工费和其他费用（自购材料费除外）总和的6%的管理费。

原告与被告军通公司于2014年6月30日签订《成都军通通信股份有限公司四川移动2014年绵阳城域OTN网络扩容工程施工劳务分包合同》；2014年7月20日签订《成都军通通信股份有限公司四川移动2014年绵阳城域传送网接入层扩容工程施工劳务分包合同》；2014年4月1日签订《成都军通通信股份有限公司四川移动2014年绵阳第二批站址储备传输配套工程施工劳务分包合同》（编码为C1426014）、《成都军通通信股份有限公司四川移动2014年绵阳第一批站址储备游仙等5区县传输配套工程施工劳务分包合同》（编码为C1426005）、《成都军通通信股份有限公司四川移动2014年绵阳第一批站址储备涪城等5区县传输配套工程施工劳务分包合同》；2014年6月1日签订《成都军通通信股份有限公司四川移动2014年绵阳城域OTN传输线路工程施工劳务分包合同》。2014年12月1日，原告与被告军通公司签订《成都军通通信股份有限公司四川移动2015年绵阳LTE三期传输配套工程施工劳务分包合同》。原告与被告还签订了《成都军通通信股份有限公司四川移动2015年绵阳城域传送网接入层扩容工程施工劳务分包合同》、《成都军通通信股份有限公司四川移动2015年绵阳4G三期配套传输扩容工程施工劳务分包合同》。上述原告与被告军通公司签订的9份劳务分包合同，除最后两份外，均约定甲方委派的担任驻项目工程工地履行合同的项目经理为王梦凡；甲方即本案被告军通公司给乙方即本案原告***最终结算金额以此项目甲方递交结算资料，通过建设方审计后付给甲方此项目最终金额的65%。包括上述9份合同和未签订书面劳务分包合同的另一项目工程在内的10个项目劳务费经结算后，原、被告对本案被告军通公司尚欠原告四川移动2015年绵阳4G三期配套传输接入扩容工程合同（编码为C1526024项目）内的劳务费用74698.34元的事实无异议，双方也认可除该项目外的其他工程项目劳务费已支付完毕。《四川移动2015年绵阳4G三期配套传输接入扩容工程合同》中未约定仲裁条款。原告***也自认被告军通公司已向其支付垫付的税金18960元。

2015年9月7日，案外人重庆鼎信建设监理有限公司、中国移动通讯集团设计院有限公司、第三人移动公司绵阳分公司出具工程设计变更单，载明被告众至诚公司承建的《四川移动2014年绵阳城域传送网接入层扩容工程》光缆路由设计长度原为229.963公里，因现场施工实际情况而超出设计路由外，实际光缆路由长度302.216公里。该份工程设计变更单上盖有被告众志诚公司变更前“山西众志诚通讯传输有限公司”的公章，被告军通公司项目经理王梦凡在该份工程变更设计单上签字。庭审中，原告举证2018年2月2日收到的“被告众至诚公司关于2014年接入层008项目超出测试工作量”的邮件，述称该邮件系移动公司设计院给移动公司项目经理王虹欢发送的，移动公司设计院又将邮件转发给原告。邮件内容中的表格载明，原告施工的项目中共有11段超出工程工作量，其中包含项目编号为C1526023的盐亭柏梓基站至盐亭安家基站段落，测试长度共计110.357公里。原告举证的交维表上，共计11段的超出工程量部分的段落，其中包括：项目名称为四川移动2014年绵阳城域传送网接入层扩容工程项下的绵阳游仙柏林基站至绵阳游仙魏城基站、绵阳游仙仙海湖站至绵阳游仙仙海二站、绵阳游仙白蝉基站至绵阳游仙光辉基站、绵阳游仙柏林基站至绵阳游仙朝真基站、绵阳安县移动基站至绵阳安县秀水局房、绵阳安县白水湖站至绵阳安县雎水基站、绵阳安县黄土菩提至绵阳安县双河基站，该份交维表盖有第三人中国移动绵阳分公司、中国移动通讯集团四川有限公司游仙分公司、重庆鼎信建设监理有限公司、四川中移通信技术工程有限公司、被告众至诚信息技术股份有限公司名称变更前的“山西众志诚通讯传输有限公司”公章；项目名称为四川移动2014年绵阳城域网OTN工程项下的绵阳徐家基站至绵阳东宣基站、安县移动基站至绵阳安县世纪阳光、安县银河工业至绵阳安县世纪阳光；项目名称为四川移动2015年绵阳城域传送网接入层扩容工程项下的盐亭柏梓基站到盐亭安家基站，该份交维表盖有第三人中国移动绵阳分公司的公章，落款时间为2017年10月25日。交维表上基站段落起始点与原告收到的“2014年接入层008项目超出测试工作量”的邮件内容一致，但交维表上的实际建设段落长度与原告收到的邮件内容中的测试长度不一。

另，原告陈述合同外的工程最晚竣工时间为2015年4月。

第三人中国移动绵阳分公司举证四川省名扬建设工程管理有限公司出具的项目名称为四川移动2015年绵阳4G三期配套传输接入扩容工程的《工程结算审核报告书》，拟证明盐亭柏梓基站至盐亭安家基站的施工单位为中国移动通信技术工程有限公司，原告并非该段工程的实际施工人。原告举证2015年绵阳城域传送网接入层扩容工程检查测试登记表，表格中包含柏梓基站至安家场镇基站，表格盖有中国移动通信集团四川有限公司盐亭分公司的公章。本院认证：第三人举证的四川移动2015年绵阳4G三期配套传输接入扩容工程的《工程结算审核报告书》与上述增加工程量的项目名称不一致，结合交维表和检查测试登记表，可以确认上述增加工程量已由被告众志诚公司交付给原告，且证明四川中移通信技术工程有限公司仅在四川移动2015年绵阳4G三期配套传输接入扩容工程系施工单位，而非在上述增加工程量的三个项目中系施工单位。

原告举证的借料条与材料说明，拟证明在合同外的工程施工过程中，被告军通公司未提供建设材料，原告向他人借料造成材料费损失。被告质证对此不予认可。但被告和第三人未举证该部分工程量系由被告提供材料。

案件审理过程中，原告提出对合同外的工程量部分所涉及的劳务费以及材料费进行鉴定的申请。本院经审核后，依法委托四川百度工程项目管理咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2021年12月10日出具《工程造价鉴定意见书》，意见书载明合同外工程量劳务费254741.9元，材料费造价324166.75元。其中可确定金额0元，可推断金额254741.9元，供选择金额324166.75元。鉴定意见书中附注说明，工程设计变更单部分施工内容与预交维表、图纸、超出部分工程量表不一致，设计变更、图纸、交维表工程量不一致时，鉴定按较小工程量计取。原告因此次鉴定支付鉴定费16890.62元。

原告举证第三人中国移动绵阳分公司的监理发送的QQ邮件，拟证明本应由被告军通公司配合检查，被告军通公司项目部没有人出面配合便安排原告配合检查，由此给原告带来了误工费、交通费、检查人员的生活费损失。原告举证第三人中国移动绵阳分公司（甲方）与被告众至诚公司（乙方）签订《办公信息系统安全保密协议书》、案外人唐玲玲的身份证复印件、工资表明细，拟证明其代被告众志诚公司向公司员工唐玲玲发放工资。本院认证：该两组证据不足以达到原告的证明目的，不予采信。上述事实，有工程分包合同、施工劳务分包合同、工程设计变更单、超出部分工作量表格明细、交维表、检查测试登记表、借料条、材料说明、工程造价鉴定意见书、鉴定费发票等证据及当事人当庭陈述在卷佐证，事实清楚，足以认定。

本院认为，一、被告军通公司将其借用被告众志诚公司名义承包的工程分包给原告***，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，案涉的劳务分包合同均属无效合同，但被告军通公司应就原告所施工工程折价补偿原告。原告与被告军通公司对合同内工程的补偿款74698.34元的事实无异议，关于该补偿款是否已届至履行期限，在双方之间的劳务分包合同无效的前提下，双方关于付款时间的约定也无效，案涉的四川移动2015年绵阳4G三期配套传输接入扩容工程已经交付，故该工程折价补偿款74698.34元付款期限已经届至，被告军通公司应当向原告支付合同内工程的折价补偿款74698.34元。原告与被告众志诚公司无合同关系，故众志诚公司对该补偿款不承担给付义务。关于原告主张的税金18960元，原告已自认被告军通公司已经向其支付，故对该诉讼请求不予支持。

二、被告军通公司是否是案涉项目超出工程量部分的合同相对方。原告订立的施工劳务分包合同均是与被告军通公司签订，在实际施工过程中，因施工需要，增加部分工程的施工量以达到竣工的目的。施工劳务分包合同中明确约定被告军通公司项目经理王梦凡为驻项目工程工地履行合同的人，其在设计变更单上签字的行为法律后果归属于被告军通公司，故本院认定，被告军通公司对案涉工程项目变更情况系知情并同意的。目前案涉工程均已竣工，被告军通公司作为工程承包人，享有工程利益，原告与被告军通公司形成了事实上的合同关系，该合同关系虽无效，故被告军通公司系案涉项目超出工程量部分的合同相对方，应当承担支付该部分工程及材料的补偿款的义务。

三、就超出合同范围的工程量，原告是否是实际施工人。首先，各项目的交维表原件均由原告持有，且盖有第三人中国移动绵阳分公司、监理单位、维护单位的公章，原告系超出合同范围的工程实际施工人这一事实具有高度可能性。结合原告收到的移动公司设计院发送的邮件内容，交维表上基站段落起始点与原告收到的“2014年接入层008项目超出测试工作量的邮件”内容相一致可以进一步印证原告系实际施工人这一事实。再者，关于工程设计变更单的真实性，被告众志诚公司的名称于2015年7月24日变更，工程设计变更单系2015年9月7日签署，签署时间晚于名称变更时间，原告陈述合同外的工程最晚竣工时间为2015年4月，设计变更单系施工结束后各方补签。本院认为，该设计变更单上被告众志诚公司的签章处签署有军通公司项目经理王梦凡的名字，王梦凡的签字行为的法律后果归属于被告军通公司，军通公司对原告施工过程中光缆长度发生变更的事实已予以确认，故该份工程设计变更单具有真实性，应予以采信。

四、原告就合同范围外的工程量应获得的折价补偿款的认定。关于合同外工程所涉及折价补偿款，本院依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构综合本案各方所出示的证据出具《工程造价鉴定意见书》，载明合同外工程量劳务费254741.9元为可推断金额，材料费造价324166.75元为供选择金额。鉴定意见书阐明工程设计变更单部分施工内容与预交维表、图纸、超出部分工程量表不一致，设计变更、图纸、交维表工程量不一致时，鉴定按较小工程量计取。本院认为，鉴定机构出具鉴定意见时按较小工程量计取系对被告方有利的行为，鉴定机构在公平公正的基础上出具鉴定意见书，鉴定结论真实可靠，应予采信。被告军通公司应向原告支付合同外工程补偿款578908.65元。关于利息，原告主张以331125元为基数，按照年利率12%计算，计算一年为39735元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》[法释（2020）25号]第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”之规定，本院支持以254741.9元为基数，按照同期同类贷款利率计算一年，金额为11081元（4.35%×254741.9元）。

五、关于原告主张的各项损失：1、垫付的工资损失，原告举示的《办公信息系统安全保密协议书》、案外人唐玲玲的身份证复印件、工资表明细无法证明唐玲玲确为被告众志诚公司的管理人员这一待证事实具有高度可能性，故原告应当自行承担举证不利的法律后果，本院对其主张的由被告向其支付垫付的工资的诉讼请求不予支持。2、关于因移动大检查产生的误工费、交通油费、检查人员的生活费损失，原告未举证证明费用的实际产生亦未举证证明费用应由被告军通公司承担。本院不予支持该诉讼请求。3、关于原告前往成都、绵阳16次的车辆油费、过路费、住宿费、生活费损失，本案系建设工程分包合同纠纷，原告主张的油费、过路费、住宿费、生活费损失没有事实依据与法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十四条的规定，判决如下：

一、被告军通（成都）建设股份有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付合同范围内的工程折价补偿款74698.34元。

二、被告军通（成都）建设股份有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付合同范围外的工程折价补偿款（包括材料费）578908.65元以及利息损失11081元。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13538元，由原告***负担4332元，由被告军通（成都）建设股份有限公司负担9206元（该费用原告已预交，被告在履行判决义务时一并向原告支付）。鉴定费16890.62元，由原告***负担5404.62元，由被告军通（成都）建设股份有限公司负担11486（该费用原告已预交，被告在履行判决义务时一并向原告支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于绵阳市中级人民法院。

本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　　李圆圆

人民陪审员　　张春燕

人民陪审员　　张力军

二〇二一年十二月三十日

法官　助理　　唐诗雨

书　记　员　　王小兰