**发、贵州省***农副土产公司等借款合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终3102号

上诉人（一审被告）：**发，男，1963年9月17日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区，现住贵州省铜仁市碧江区。

委托诉讼代理人：祝永飞，贵州永飞律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司第三分公司，住所地贵州省***城关镇云台路。

负责人：潘黔林，系该公司经理。

委托诉讼代理人：黄雪刚，贵州天合律师事务所律师。

原审原告：贵州省***农副土产公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州***城关镇正街。

法定代表人：潘兴军，系该公司经理。

原审被告：贵州天轲工程建设有限公司，住所地贵州省铜仁市万山区谢桥街道办事处唐家寨村周家组。

法定代表人：张家杰，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨正法，男，1995年6月4日出生，苗族，住贵州省松桃苗族自治县，系该公司办公室主任。

上诉人**发因与被上诉人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司第三分公司（以下简称中建伟业三分公司）、原审原告贵州省***农副土产公司（以下简称土产公司）、原审被告贵州天轲工程建设有限公司（以下简称天轲公司）借款合同纠纷一案，不服贵州省***人民法院（2021）黔2623民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**发上诉请求：一、撤销贵州省***人民法院（2021）黔2623民初330号民事判决书，改判**发向土产公司100万借款本息由中建伟业三分公司承担；二、本案一、二审诉讼费由中建伟业三分公司承担。

事实和理由：一、原审判决认定事实错误。2018年2月12日，**发与土产公司签订借款合同时，中建伟业三分公司向土产公司出具承诺书：“承诺所借款的本金和资金占用费用由贵州中建伟业建设工程有限责任公司第三分公司承诺在***供销社支付工程款时扣出归还借款单位”；2019年8月22日中建伟业三分公司与土产公司达成“还款协议”：“中建伟业收到工程款后十个工作日内将借款归还到原审原告的指定帐户。若乙方不按时转汇或者扣留甲方所汇入的资金，因此导致的一切责任由乙方全部承担。”该协议明确约定**发向土产公司的100万借款及资金占用费由中建伟业三分公司承担，该协议系“免责的债务承担”，系土产公司与中建伟业三分公司真实意思表示，案涉借款债权人系土产公司，债务人系被中建伟业三分公司。且中建伟业三分公司已收到土产公司420万元工程款，中建伟业三分公司应如数归还土产公司100万元本金及资金占用费。二、关于天柯公司是否承担责任的问题。借条上所盖的天柯公司印章并非天柯公司印章，而是**发在未告知天柯公司的情况下为方便而私下雕刻的，天柯公司对此并不知情，且在其他地方未使用过该枚印章，故天柯公司无论如何都不应当承担责任。综上所述，原审判决认定事实错误，恳请二审法院在查清事实的基础上，依法支持**发的上诉请求。

土产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，**发的上诉理由不能成立。**发上诉理由以2019年8月22日签订的“还款协议”系“免责的债务承担”的理由不成成立。该协议书系针对上诉人借答辩人款项约定的还款条件和时间，并没有约定该款项由中建伟业三分公司单独承担。**发上诉关于天柯公司不承担责任的理由不能成立，首先，该公章系上诉人加盖，答辩人有理由相信该公章系天柯公司印章。其次，一审庭审天柯公司要求对印章的真实性申请司法鉴定，但庭审后并未提交书面申请。放弃了申请鉴定的权利，视为天柯公司认可公章的真实性。最后，关于天柯公司的公章的真实性与否与**发无关。

中建伟业三分公司答辩称，1、借款合同主体系土产公司与**发，所借款项也是支付给**发，与中建伟业三分公司无关。2、土产公司并未提起上诉，视为服从一审判决，土产公司认可中建伟业三分公司不承担连带责任。3、中建伟业三分公司没有向**发作出任何承诺替其归还借款，**发也没有书面委托中建伟业三分公司替其归还借款，而且中建伟业三分公司多次催促**发向中建伟业三分公司出具书面委托扣款委托书时，**发拒绝出具，应视为**发不同意中建伟业三分公司扣款。5、根据合同相对性，**发向土产公司出具的承诺书和还款协议，均系中建伟业三分公司向土产公司作出的代扣款项的单方意思表示，并非中建伟业三分公司承诺**发归还借款。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

天轲公司未作书面答辩。

土产公司向一审法院起诉请求：1、**发、天轲公司偿还土产公司借款本金1000000元以及2018年2月12日至还清本金之日的利息（按2％月息的利率计算）；2、中建伟业三分公司对以上款项承担连带清偿责任；3、案件受理费由**发、中建伟业三分公司、天轲公司承担。

一审法院认定事实：2018年2月28日，土产公司与贵州中建伟业建设工程有限责任公司（现更名为贵州中建伟业建设（集团）工程有限责任公司）签订建设工程施工合同，土产公司将***供销社农产品交易市场建设项目工程发包给贵州中建伟业建设工程有限公司施工，合同约定工程价款为4887984.79元，全额垫资。中建伟业承接该项工程后，将该工程转包给天轲公司（实际由**发挂靠天轲公司承接该项工程）。在此之前，**发、天轲公司于2018年2月12日向土产公司出具一张借条，向借款1000000元，借条约定资金占用费按每月3％计算，用于***供销社农贸市场项目，还款方式以***农贸市场项目工程款本金及资金占用费扣还，在前期工程款中扣出。同时，中建伟业三分公司于当日向土产公司出具承诺书，承诺**发向土产公司的借款1000000元和资金占用费，由中建伟业三分公司在***供销社支付工程款时扣出归还借款单位。借条出具后，土产公司于次日分别从王新华及其妻子王晓琼向**发的账户转款300000元、500000元，从牟宝生账户向**发转款200000元，共计向**发支付借款10000000元。2018年7月26日，土产公司向中建伟业三分公司账户支付工程款2000000元，中建伟业三分公司并未将土产公司借款扣除支付土产公司，直接向天轲公司支付工程款1801361.17元。2019年8月22日，中建伟业三分公司与土产公司签订还款协议：2018年2月12日天轲公司向土产公司借款1000000元，用于***供销社农贸市场项目并约定按每月3％向甲方支付资金占用费，借款周期截至2019年6月30日（此后不再支付资金占用费给甲方），共计1480000元。根据天轲公司向土产公司借款时协商和**发本人委托，由中建伟业三分公司在工程款拨付时扣除借款金额和资金占用费归还借款单位和个人，工程款拨付到乙方后，十个工作日内，扣还到甲方指定账户。若乙方不按时转汇或扣留甲方所汇入的资金，由此导致的一切责任由乙方全部承担。协议签订后，土产公司于2019年9月9日向中建伟业三分公司账户支付工程款2200000元，中建伟业三分公司收款后，向天轲公司支付了350000元，未按协议履行扣款义务，向土产公司支付天轲公司及**发的借款和资金占用费。案件审理过程中，天轲公司提出借条上天轲公司所留公章不是天轲公司的公章，并申请司法鉴定，2021年8月10日，天轲公司撤回司法鉴定申请。

一审法院认为，土产公司与**发、天轲公司成立借款合同关系，土产公司按照约定向**发、天轲公司提供了借款，二被告应当依照约定向土产公司偿还借款及资金占用期间的利息。土产公司要求**发、天轲公司偿还借款本金的诉讼请求成立，予以支持。土产公司要求按月利率2％支付利息的诉讼请求，按照相关司法解释的规定，支持自借款之日起至2020年8月19日的利息，以月利率2％计算，2020年8月20日至还清之日的利息，以合同成立时全国银行业间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算。**发提出案涉款项系工程款而非借款，土产公司与中建伟业达成在工程款中扣除借款及资金占用费的协议，属于免责的债务承担，本案的债务人为中建伟业的辩解理由不能成立，不予采纳。天轲公司提出案涉债权与本公司无关，借条所盖公章不是本公司公章的辩解，未能举证证明借条上的公章属于**发的个人行为，该辩解理由也不予采纳。中建伟业三分公司出具的承诺书以及与土产公司签署的还款协议，只是一种代扣行为，不构成债的转移、加入或者保证，且双方未约定连带责任，中建伟业三分公司对**发、天轲公司所欠债务不承担连带责任。土产公司可以要求中建伟业三分公司依照协议履行代扣义务。土产公司要求中建伟业承担连带责任的诉讼请求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修订）第二十五条、第三十一条的规定，判决：一、**发、贵州天轲工程建设有限公司在判决生效后十日内偿还贵州省***农副土产公司借款1000000元并支付资金占用期间的利息。利息以所欠本金为基数，2018年2月12日至2020年8月19日按月利率2％计算，2020年8月20日至全部借款本息还清之日按合同成立时全国银行业间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算；二、驳回贵州省***农副土产公司要求贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司第三分公司承担连带责任的诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取6900元（土产公司已预交），由**发、贵州天轲工程建设有限公司负担（未交）。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

经审查，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审争议焦点为：一审认定**发应承担案涉借款的还款责任是否正确？本案中，虽然中建伟业三分公司向土产公司出具承诺书以及中建伟业三分公司与土产公司签订还款协议，但该承诺书和还款协议仅对中建伟业三分公司与土产公司具有约束力，仅表明中建伟业三分公司具有代扣款项的意思表示。且该承诺书和还款协议并无中建伟业三分公司替**发偿还责任，或者免除**发偿还案涉债务的意思表示。故**发上诉提出案涉还款协议构成免责的债务承担，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。此外，一审作出判决后，天轲公司并未提起上诉，视为认可一审判决，故**发上诉提起天轲公司不应承担责任问题，**发并无上诉利益，本院对此不予审查。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由**发负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　欧阳樟

审 判 员　田　嫄

审 判 员　罗　维

二〇二一年十二月十七日

法官助理　田毅奕

书 记 员　杨小谦