贵州某某工程建设有限公司、贵州某某工程建设有限公司安龙县分公司等借款合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔23民终2051号

上诉人（原审被告）：贵州**工程建设有限公司，住所地贵州省铜仁市万山区谢桥街道办事处唐家寨村周家组。

法定代表人：张家杰，系该公司董事长。

上诉人（原审被告）：贵州**工程建设有限公司安龙县分公司，住所地贵州省安龙县栖凤街道办事处平寨村纳庄组。

负责人：宁亚虾，系该分公司经理。

共同委托诉讼代理人：唐锋，广东莱特律师事务所律师。

共同委托诉讼代理人：黎佩琪，广东莱特律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：罗克刚，男，1961年11月26日生，汉族，户籍地湖南省邵东县，现住贵州省兴义市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1985年6月1日生，汉族，户籍地湖北省潜江市，现住贵州省兴义市。

被上诉人（原审原告）：卿贤明，男，1981年8月30日生，汉族，户籍地湖南省邵东县，现住贵州省兴义市。

上诉人贵州**工程建设有限公司（以下简称**公司）、贵州**工程建设有限公司安龙县分公司（以下简称**安龙分公司）因与被上诉人罗克刚、***、卿贤明借款合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初2636号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**公司、**安龙分公司上诉请求：1．撤销原判第一项有关违约金的部分，改判为：违约金以5400000元为基数，按一年期贷款市场报价利率四倍为限从2020年8月21日起计算至款项实际清偿之日止；2．一、二审诉讼费用由罗克刚、***、卿贤明负担。事实和理由：一审判决认定违约金的计算标准和起算的时间点错误，应当改判。一审法院于2020年8月10日收到起诉材料，但是否立案还需要经过法院审查确认，而一审立案受理的时间为2020年8月21日。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第三十一条“2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”之规定，本案违约金应当从2020年8月21起按一年期贷款市场报价利率四倍计算违约金。退一步而言，即便按照一审法院认为2020年8月10日视为受理案件的时间，违约金也只能按不同的时间分段计算，即2020年8月10日至8月19日按月利率2%计算，从2020年8月20日至清偿之日按一年期贷款市场报价利率四倍计算。

罗克刚、***、卿贤明辩称，原判以5400000元为基数，按月利率2%自2020年8月10日起计算违约金至款项清偿之日止正确。罗克刚、***、卿贤明于2020年5月25日向一审法院提交起诉材料，一审法院审查并送达被告后于2020年8月11日立案受理，罗克刚、***、卿贤明于2020年8月11日交纳诉讼费，收到开庭传票，被告于2020年8月20日向法院提交证据（祥见被告提交的《证据清单及简要说明》），以上事实充分证明本案是2020年8月20日前受理的一审民间借贷案件。故不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第三十一条“2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”之规定。

罗克刚、***、卿贤明向一审法院起诉请求：1．判令二被告返还原告投资款6000000元及以欠款6000000元为基数，自2019年2月3日起按照月利率2%计算至清偿完毕之日止的违约金；2．本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2017年3月21日，贵州金地发展有限责任公司（下称金地公司）（甲方）与**公司（乙方）签订《安龙县食用菌产业园区二期出菇大棚建设项目投资建设框架协议》，该协议的担保单位为安龙县人民政府、安龙县财政局，协议主要内容为：“第一条、项目概况：1．项目名称为安龙县食用菌产业园区二期出菇大棚建设项目。2．项目地点为安龙县栖凤街道办、钱相街道办。3．项目规模：新建高标准食用菌连体钢架大棚约1000栋408000㎡及基础、排水沟等附属设施，具体以施工设计图为准。4．项目内容：业主方提供的施工设计图全部内容和实施方案为准。5．投资规模：总投资约79960000元，最终以审计结算为准。6．项目单价：按照设计图纸清单施工，该项目最终竣工验收合格的固定单价为196元/㎡，如此约定与依程序进行招投标的中标价不一致，则以中标价为准（中标价不能高于固定单价196元/㎡）……第四条、项目款项支付：1．项目建设投资总价款（扣除已支付部分）在项目竣工验收合格后分三次支付：（1）项目竣工初验合格后，支付项目建设投资总价款的50%；（2）项目竣工、程序资料完善后，支付项目建设投资总价款的30%；（3）项目竣工验收合格、审计完成后，验收合格后，支付15%（留5%质保金）。”

**公司承建上述项目后，交由其分公司即**安龙分公司施工。2017年4月7日，**安龙分公司（甲方）与罗克刚、***、卿贤明（乙方）签订《食用菌大棚搭设承包协议》（下称《承包协议》），约定主要内容为：“第一条、项目概况：1．项目名称：安龙县食用菌产业园区二期出菇大棚建设项目。2．项目地点：安龙县栖凤街道办、钱相街道办。3．项目规模：新建高标准食用菌连体钢架大棚，具体以施工设计图为准。4．项目内容：施工图纸所示内容（包含钢架、屋网、墙网、内棚等），以及业主方提供的施工设计图全部内容和事实方案为准，不含室外水沟、场平、大棚内地面砖铺设、立柱基础开挖及砼浇灌等工程……6．项目承包方式：总承包大棚数量为800个，总面积约为400000㎡，现将本项目分为两个批次。第一批次为完成满足安龙县政府项目观摩现场会的要求（约400个）大棚，建筑面积约160000㎡。因甲方已对该批次大棚材料进行订购，并安排了施工人员，经双方商议，由乙方注资10000000元给甲方（2017年4月8日5000000元，2017年4月13日5000000元），乙方根据现场实际情况安排补充现场施工工人及管理人员，配合甲方满足施工进度要求，在2017年4月22日前完成满足安龙县政府项目观摩现场会的要求（约400个）大棚的建设。期间所有费用、工期均由甲方负责。第一批次甲方按实际完成工程量以20元/㎡的资金成本及管理利润结算给乙方。甲方于2017年5月20日前退还乙方10000000元，用于第二批次约400个大棚施工启动资金，于2017年6月10日前将第一批次的资金成本及管理利润付清给乙方。第二批次400个大棚，建筑面积约200000㎡，甲方以固定单价110元/㎡承包给乙方，保证乙方不低于20元/㎡的利润，本工程不含税，由材料供应商向甲方提供60元/㎡的材料增值税发票。材料及工资款由乙方支付。”该协议签订后，因安龙县政府对工期要求调整，**安龙分公司对大棚材料持续订购及施工人员无法作批次分割等原因，2017年4月25日，**安龙分公司（甲方）与罗克刚、***、卿贤明（乙方）签订《食用菌大棚搭设承包补充协议》（下称补充协议），约定：“一、乙方对甲方增加注资2000000元（累计注资共12000000元），于2017年4月25日前注资500000元，于2017年4月27日前注资1500000元，用于甲方采购材料和支付人工工资。以后本工程乙方不再注资。二、乙方配合甲方根据本工程施工现场情况补充施工工人及管理人员，满足施工进度要求，期间所有费用、工期、工期违约责任概由甲方负责。三、甲方同安龙县政府签订的合同范围内1000栋（约400000/㎡）食用菌大棚（除贵阳施工队完成的约30栋左右外），甲方按实际完成工程量以20元/㎡（不含税）结算支付给乙方作为资金成本和管理利润。在本工程完工之日起7天内，甲乙双方实地测量确认工程量和结算。四、付款方式：1．甲方从安龙县政府拨付的每笔大棚搭设工程款总额的30%用于退还乙方的注资款（不超过乙方注资款12000000元），甲方从政府拨付的大棚搭设工程款总价款达50%时，甲方必须退清乙方总注资款12000000元。2．甲方从政府拨付大棚搭设工程款总价款达80%时，甲方按甲乙双方确认的最终完成工程量结算总价款支付给乙方资金成本和管理利润。五、原协议中约定的承包方式、工期、工期违约责任、结算付款方式以本协议为准。六、甲方应按本协议第四条约定退还乙方注资款和支付乙方的资金成本、管理利润，如有违约逾期，逾期30天内，甲方按月利率2%支付违约金；逾期30天以上，甲方按月利率3%支付给乙方违约金。”

上述协议签订后，罗克刚按自2017年4月7日起至2017年5月1日止，按约定陆续向**公司、**安龙分公司转账交付注资款共计12000000元，其中向**公司转账共计5000000元，向**安龙分公司转账共计7000000元。后**安龙分公司陆续向罗克刚的账户转账共计6600000元用于返还注资款，其中2018年2月14日转账2000000元、2018年2月27日转账3000000元、2018年3月21日转账100000元、2019年7月22日转账900000元、2019年7月23日转账600000元。

同时查明：2019年8月16日，金地公司、贵州仙鹤坪产业发展有限公司（下称仙鹤坪公司）共同作出项目变更证明，载明根据产业子基金使用需求，经安龙县政府安排，原由**公司承建的安龙县食用菌产业园区二期出菇大棚建设项目名称变更为安龙县食用菌全产业链基础设施建设项目（平寨、钱相片区）一标段EPC，原建设单位由金地公司变更为仙鹤坪公司。

2018年11月20日，仙鹤坪公司（发包人）与**公司（承包人）签订《安龙县食用菌全产业链基础设施建设项目（平寨、钱相片区）一标段EPC总承包合同（EPC）》，约定主要内容为：“一、工程概况：工程名称为安龙县食用菌全产业链基础设施建设项目（平寨、钱相片区）一标段EPC；工程内容及规模为平寨片区建设食用菌大棚550栋及附属工程，钱相片区建设食用菌大棚450栋及附属工程；详细地址为安龙县栖凤街道平寨村、钱相街道钱相村……五、合同价格和付款货币：5.1合同价格为90288000元，大棚面积456000㎡×综合单价198元/㎡=90288000元（具体面积审计为准）详见合同价格清单分项表。”

案涉工程完工后，**公司自行计算的竣工总价为110069956.88元，但未经监理单位、建设单位确认，案涉工程至今未进行竣工验收结算。2017年8月18日至2020年2月3日期间，金地公司共计向**安龙分公司转账支付材料款、工人工资等共计14501330元；2017年8月11日至2019年7月17日期间，仙鹤坪公司共计向**安龙分公司支付工程进度款共计38200000元，以上共计52701330元。

另查明，本案收案时间为2020年8月10日。本案审理过程中，罗克刚、***、卿贤明向一审法院申请诉讼财产保全，请求冻结**公司、**安龙分公司的银行账户内资金7900000元，一审法院于2021年1月7日作出（2020）黔2328民初2636号民事裁定书，冻结**公司、**安龙分公司为户主的银行账户资金7900000元，冻结期限一年，自2021年1月7日起至2022年1月6日止。罗克刚、***、卿贤明支付申请费5000元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”规定，本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律、司法解释的规定。

关于争议焦点一，本案款项性质如何确定。罗克刚、***、卿贤明与**安龙分公司签订《承包协议》后又签订《补充协议》，原约定的承包方式、工期、工期违约责任、结算付款方式均以《补充协议》为准，且《补充协议》对《承包协议》的主要内容作了实质性变更，约定罗克刚、***、卿贤明累计注资12000000元后不再注资，按20元/㎡固定结算支付利润，同时对施工期间所有费用、工期违约责任等均不承担责任，故该《补充协议》的约定已不符合承包合同的基本特征，其实质应为借款协议，本案属于借款合同纠纷，案涉款项性质为借款。《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认，双方均应按照协议约定内容履行自己的义务。

关于争议焦点二，**公司、**安龙分公司是否应返还注资款。

第一，关于本案注资款的计算。首先，罗克刚、***、卿贤明主张共计向**安龙分公司交付注资款12000000元，**安龙分公司辩称注资款为12500000元。经查，罗克刚、***、卿贤明所举《补充协议》及中国建设银行个人活期账户交易明细、客户回单、汇款转账凭条、收据3张等，能够相互印证向**安龙分公司交付注资款12000000元的事实，而**安龙分公司所称注资款金额为12500000元，并未提供证据印证，且与《补充协议》的约定不符，故确认交付的注资款金额为12000000元。对**安龙分公司的该辩称，不予支持。其次，关于已返还注资款金额，罗克刚、***、卿贤明主张为6000000元，**安龙分公司辩称已返还金额为6600000元。经查，**安龙分公司所举证据7即罗克刚注资明细表、贵阳银行电子回执单能够印证其向罗克刚的账户陆续转账共计6600000元，罗克刚、***、卿贤明虽然主张其中100000元系支付给何平的借款，其中500000元系**安龙分公司偿还的另一笔500000元借款，但因**安龙分公司向罗克刚转账100000元时并未注明该款系何平借款，且罗克刚、***、卿贤明未提供证据证明其与何平、**安龙分公司约定由罗克刚收到该100000元款项后转交借款给何平；罗克刚、***、卿贤明庭后提供的借条复印件系罗克刚、***、卿贤明与仇诗其共同向**安龙分公司出借款项，该借条所体现的债权主体与本案不一致，与本案不具有关联性，不予采信，且**安龙分公司向罗克刚转账款项中并无一笔500000元的金额，故对罗克刚、***、卿贤明主张**安龙分公司仅退还注资款6000000元，不予支持，确认**安龙分公司返还的注资款金额共计为6600000元，剩余未还注资款金额为5400000元。

第二，关于注资款返还时间的问题。**公司辩称案涉工程款未结算，返还注资款条件未成就。经查，《补充协议》约定甲方即**安龙分公司从政府拨付的大棚搭设工程款总价款达50%时，必须退清乙方即罗克刚、***、卿贤明总注资款12000000元，看似约定了返还注资款的时间，但**安龙分公司何时从政府拨付工程款，工程款何时达到50%并无具体约定，该约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。……”的规定，罗克刚、***、卿贤明可随时要求**安龙分公司返还注资款，但应给其必要的准备时间。本案中，罗克刚、***、卿贤明多次催要未果至提起诉讼一年多时间，可视为给予**安龙分公司必要的准备时间，罗克刚、***、卿贤明诉请**安龙分公司返还剩余注资款，符合法律规定，予以支持。

第三，**公司、**安龙分公司是否承担本案债务。罗克刚、***、卿贤明主张**公司、**安龙分公司共同返还，**公司辩称其非合同相对人，即便承担责任也仅对**安龙分公司的债务承担补充责任。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”规定，**安龙分公司是**公司下属不具有独立法人资格的分支机构，本案债务可由其管理的财产承担责任，不能清偿部分应由**公司承担。

关于罗克刚、***、卿贤明主张违约金是否合法合理问题。罗克刚、***、卿贤明主张自2019年2月3日起按月利率2%计算违约金。经查，《补充协议》约定逾期退还注资款30天内按月利率2%支付违约金，逾期退还注资款30天以上按月利率3%支付违约金，如前所述，因本案双方返还注资款约定时间不明，故酌情确定违约金自本案收案之日即2020年8月10日起算。关于违约金计算标准，因本案收案时间早于2020年8月20日，原告诉请按月利率2%计算违约金，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第三十一条“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，予以支持。

据此，一审法院判决：一、**安龙分公司于本判决生效之日起十日内偿还罗克刚、***、卿贤明注资款5400000元及违约金（违约金以5400000元为基数，按月利率2%自2020年8月10日起计算至款项清偿之日止）；二、**公司对**安龙分公司上述第一项债务不能清偿的部分承担责任；三、驳回罗克刚、***、卿贤明的其余诉讼请求。案件受理费66974元，减半收取33487元，申请费5000元，共计38487元，由罗克刚、***、卿贤明负担10545元，被告**公司、**安龙分公司负担27942元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）第三十一条规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。本规定施行后，最高人民法院以前作出的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”根据罗克刚、***、卿贤明于2020年8月11日交纳诉讼费，**公司、**安龙分公司于2020年8月20日向一审法院提交证据等事实，可以证明一审受理本案时间早于2020年8月20日，故本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）的规定。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案应适用受理时尚在施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”之规定计算利息，**公司、**安龙分公司主张按照按一年期贷款市场报价利率四倍从2020年8月21日起计算利息，无事实和法律依据。

综上所述，**公司、**安龙分公司的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费49600元，由贵州**工程建设有限公司、贵州**工程建设有限公司安龙县分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　付　君

审判员　陆金凤

审判员　简　坤

二〇二一年八月二十七日

书记员　靳秋兰