某某、某某合伙合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新02民终223号

上诉人（原审被告）：**，女，1981年10月8日出生，汉族，新疆油田公司采油一厂职工，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。

委托诉讼代理人：雷霆，新疆惠和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1981年11月18日出生，汉族，新疆塔林投资（集团）有限责任公司员工，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。

委托诉讼代理人：吕卫华，新疆国雅律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***合伙合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2022）新0203民初789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人雷霆，被上诉人***及其委托诉讼代理人吕卫华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

**上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判驳回***的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实及适用法律均错误。（一）涉案合伙协议双方签订后已实际履行，即租赁了房屋并签订装修合同，购进大量活体（猫等）培育，培训员工上岗，为此支出50余万元。所以一审法院认定仅仅系“筹备”不符合事实。个人合伙是否登记并不能成为合伙合同解除的要件，涉案合伙协议并未约定“出资到位”期限，亦未约定未出资可以解除合伙合同，一审法院认定**未出资到位存在违约行为且导致合伙合同无法履行错误。（二）**没有剥夺***的共同经营权，***没有证据证实“利益冲突、经营混同”的事实，一审法院以双方当事人“微信截图”内容推定**同意退还出资款错误。二、双方当事人的出资已投入合伙经营，物化为合伙财产，在合伙合同未解除或清算情形下，***无权诉求返还出资款。一审法院违反合伙相关法律规定解除涉案合伙合同错误。三、**提交的《2021年大油泡账目记录》客观记载了“进货、出售、工资、卖出等详细支出、收入账目。”其中房租20，000元、装修款150，000元、支付雇员刘玺强工资65，924元，对此情况***知悉，同时在“大油泡工作群（11）”明知经营情况并未反对。综上，一审法院认定事实不清，推断认为**同意退还出资款为由作出的裁判没有事实和法律依据。

***答辩称，涉案合伙协议系**起草和提供，合伙事务***并没有实际参与。根据合伙协议第二条规定，成立合伙企业且至今未登记，故涉案合伙合同尚未成立，仅仅处于准备阶段。一审诉讼中，**承认自己没有出资并邀请第三方入伙经营的事实，致双方当事人无法继续合伙，后经微信聊天方式谈判，**同意退还***300，000元出资款，仅表示以一年时间经营宠物店的利润偿还为条件，表明了合伙合同应当解除。故一审法院认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院驳回**的上诉请求，维持原审判决。

***一审诉讼请求：解除双方当事人2021年8月29日签订的《二人合伙经营协议书》；**返还***出资款300，000元并承担保全申请费。

一审法院认定事实：***与**协商合伙开设“大油泡宠物店”，并于2021年8月29日签订《二人合伙经营协议书》，主要内容约定：“1．双方自愿合伙经营大油泡宠物店，总投资600，000元，各出资300，000元，**承担日常经营维护，***出资不参加管理；2．合伙组成合伙企业，由**负责办理登记；3．双方均可在店内工作，按劳计酬；4．合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏；企业盈余按***享有40％、**享有50％分配……5．出现房租到期、合伙双方协商同意、合伙经营的事业已经完成或者无法完成、其他法律规定的情况等事项，合伙终止；……”**在协议打印件手写补充：“合伙期限为三年，一方不得退伙，若提前退伙，主动放弃股权。”上述协议签订后，***通过支付宝转账的方式分5次向**的母亲赵爱敏账户汇入300，000元，**认可收到上述款项。不久，因**出资一直未到位，亦未办理合伙企业登记，未与***协商私自吸收第三人合伙、自营宠物店等发生分歧。***与**微信聊天协商此事，根据微信聊天记录截图显示，**同意将***投资款转化为借款，但不同意出具借条，为此遂提起诉讼。另查，2021年8月29日，**与出租方克拉玛依市全域旅游服务有限公司签订《商铺租赁合同意向协议》一份，约定**租赁该公司位于克拉玛依区城南旅游商业区胜利路与吉祥路交汇处的商铺A座207室，为此**交纳定金20，000元，至2022年4月13日该商铺尚未交付使用。2021年9月15日，**与张操签订一份《装饰工程施工合同》，约定由张操对新丝路商业广场A座52-207号装修，装修价款250，000元，为此**支付张操装修定金50，000元。**与邹梦麒签订的《投资协议》约定邹梦麒投资位于雅典娜高层底商67-1-6号商铺宠光年雅典娜二店，**负责经营管理。对此***均不予认可。在诉讼过程中，***交纳保全申请费2020元。一审法院认为，本案的争议焦点：一是双方当事人签订的《合伙协议》是否应予解除；二是***要求**返还投资款300，000元的诉讼请求能否得到支持。一、关于双方当事人签订的《合伙协议》是否应予解除问题。《二人合伙经营协议书》系真实意思表示，双方当事人应按协议约定全面履行义务。但该合伙协议约定的成立合伙企业至今尚未登记，**出资至今尚未到位，**未经***同意购买宠物，吸纳其他合伙人入股等行为，侵犯***共同经营权。同时，根据此《合伙协议》第一条与第四条内容相互矛盾，**以他人名义开设克拉玛依区宠光年宠物二店，并将其以开新店为由购买的宠物放在此店饲养并销售，其行为不排除两店存在同业经营，利益冲突甚至会出现经营混同的可能性；**签订的《房屋租赁意向书》至今未竣工验收交付使用，致使双方当事人合伙经营的大油泡宠物店目的不能实现。根据《合伙协议》第六条第三款“合伙经营的事业无法完成”约定，符合约定解除合同的条件。双方微信聊天记录截图内容表明**同意退款。故根据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条规定，***请求解除与**签订的《二人合伙经营协议书》合法有据。二、关于***要求**返还投资款300，000元的诉讼请求能否得到支持的问题。虽然**提交了《装饰工程施工合同》、装修定金收据、微信聊天记录截图打印件、视频资料、记账本等证据，因上述证据不能充分有效地证实，其所购买的宠物是用于新店经营而不是其所经营的克拉玛依区宠光年宠物二店，亦没有出示证据证实其实施上述行为系双方当事人协商一致的共同经营行为，《房屋租赁意向书》约定如未按期交付房屋20，000元定金应予退还，故***退伙对**没有造成损失，故***的此项请求予以支持。遂依法判决：***与**于2021年8月29日签订的《二人合伙经营协议书》于2022年6月1日起解除；**向***返还投资款300，000元；**向***支付保全申请费2020元。

二审诉讼中，**提交补强证据：1．“大油泡店工作群”与“宠光年工作群”截图两张，拟证明***在“大油泡店工作群”内，“大油泡宠物店”与“宠光年雅典娜二店”是分开的，不存在同业经营导致的利益冲突问题。2．**支付宝《账单详情》17张，拟证明**向雇佣的店员刘玺强支付工资65，924元。3．证人刘玺强证言：“2021年9月5日到2022年6月底其系**雇员，与**、***均在大油泡店工作群，谈论动物的护理知识；在‘宠光年雅典娜二店’**购进猫和爬宠大概100多只，***去过此店。其月工资6000元系**转账支付共计60000多元。对**和***合伙经营协议书见过，***投资了400，000元，**是否投资以及是否有投资共同管理账户不知情。”证人张操证言：“2021年9月份，其与**签订《装饰工程施工合同》，**两次支付现金合计150，000元，预计装修新丝路处大油泡宠物店，后未能实施故退还**140，000元，**出具了收条，其中10，000元作为设计费报酬。”**申请上述证人拟证实***经常到宠物店，知悉店内经营情况；因张操装修店面，以现金方式支付150，000元，进一步印证**履行涉案合伙合同实际出资的事实。

***质证认为，一审诉讼中**应当提供或申请证人出庭作证，但其放弃举证权利，二审诉讼中又申请证人出庭，不符合证人出庭作证的形式要件，同时，所提供上述证据均不能证明**实际投资以及合伙企业登记成立的事实，故对其合法性、关联性和真实性不予认可。

上述证据经本院审核认为：两张“大油泡店工作群”与“宠光年工作群”截图显示，***在“大油泡店工作群”内，但不在“宠光年工作群”内。“宠光年工作群”对应的“宠光年雅典娜二店”，该店系邹梦麒投资，**负责经营管理。**支付宝《账单详情》17张只证明其与雇员刘玺强之间转账事实。证人刘玺强证实其作为**的雇员，从事“宠光年雅典娜二店”相关宠物的护理并领取工资报酬，对**与***合伙拟定成立“大油泡宠物店”知情，但对**是否实际出资并不知晓；证人张操证实**与其签订过《装饰工程施工合同》，但并未实际履行，所付装修款项除收取10，000元设计费外其余140，000元全部退还，对此事实**认可。因此，上述书证及证人证言，均与涉案待证事实即**按《二人合伙经营协议书》约定出资300，000元是否到位，***与**约定开设“大油泡宠物店”成立合伙企业，**是否同意退还***出资款没有内在的关联性，同时，上述书证和证人，一审诉讼中**能够提供或申请证人出庭，经一审法院释明并给予举证期限，其没有及时举证且证人与**有法律上的利害关系。因此，对上述证据与涉案待证事实的关联性不予采信。

本院二审审理查明，**承租克拉玛依市全域旅游服务有限公司位于克拉玛依区城南旅游商业区胜利路与吉祥路交汇处的商铺A座207室，拟作为双方当事人合伙开设新的“大油泡宠物店”，但该商铺至今克拉玛依市全域旅游服务有限公司未能交付，故而亦未发生装修事宜。**是否按《二人合伙经营协议书》约定出资300，000元，结合***已出资的300，000元，进入共同管理账户为新的“大油泡宠物店”购置宠物或另行租赁房屋没有证据佐证，但一审诉讼中，**认可其有出资能力，涉案实际出资没有到位。二审诉讼中，双方当事人均表示2021年8月29日签订《二人合伙经营协议书》无法继续履行。此事实有一审庭审笔录、二审庭询调查笔录在卷可查。其余所查明的事实与一审法院认定的事实一致，故对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。依上述查明事实，涉案合伙合同发生于民法典施行后，应当适用民法典的规定。本案中，双方当事人对***出资300，000元、新丝路商业广场A座52-207号房屋拟定开设“大油泡宠物店”未实际取得、“大油泡宠物店”合伙企业未登记及《二人合伙经营协议书》实际无法继续履行的事实无异议，对此事实本院亦予以确认。涉案争议焦点是：涉案双方当事人签订的《二人合伙经营协议书》是否成立，如果成立是否符合解除条件；***主张退还出资款300，000元是否成立。

一、关于涉案双方当事人签订的《二人合伙经营协议书》是否成立，如果成立是否符合解除条件的问题

首先，涉案双方当事人签订的《二人合伙经营协议书》是否成立。根据《中华人民共和国民法典》第九百六十七条“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”《中华人民共和国民法典》第四百九十条第一款“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”及五百零二条第一款“依法成立的合同，自成立时生效，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”之规定，在当事人没有约定或者当事人约定的表述与本条规定表述一致的情形下，签名、盖章或按指印三者有其一即合同成立。依上述查明事实，***与**就合伙事宜达成一致，签订书面协议并签字，现虽对合伙事项的部分事宜内容产生争议，但不能否认合同基本要素已经实质具备，且***实际履行了出资合同义务，两者之间的合伙合同已经成立。因此，***认为合伙合同因**出资不到位而认定合同未成立的理由不能成立。

其次，双方当事人签订的《二人合伙经营协议书》履行情况。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之效力性条款规定，当事人对自己的诉求主张或抗辩事实均有责任在举证期限内提供客观、合法、真实有效的证据予以佐证。承前所述，涉案合伙合同成立，双方当事人应依合同约定履行各自义务，共同管理经营谋取合伙利益。目前，除***出资300，000元到位外，**至今未按合同约定成立合伙企业登记，亦未实际取得开设“大油泡宠物店”的商铺，其所称购进部分宠物放置于自己经营管理的邹梦麒投资的“宠光年雅典娜二店”内，显然并没有履行与***拟定开设新的“大油泡宠物店”相关事宜。同时，**对自己应当出资300，000元事宜没有提供充分有效证据佐证。故应认定**没有履行出资，同时未经合伙人***书面同意，擅自与他人经营同类宠物店，其行为对合伙人***构成违约。

第三，双方当事人签订的《二人合伙经营协议书》应否解除。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”之规定，本案中，双方当事人均表示无法继续履行合伙合同，合同目的不能实现。鉴于此种情况，双方当事人通过多次微信聊天沟通退伙事宜，**同意退还***出资款并根据后期经营情况分期支付，表明双方当事人就涉案合伙合同终止并就合伙财产进行了清算。***行使解除权，一审法院依据上述法律规定解除涉案《二人合伙经营协议书》并无不当。

二、关于***主张退还出资款300，000元是否成立的问题

根据《中华人民共和国民法典》第九百六十九条“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。”之规定，合伙合同成立后，对双方当事人均具有约束力，不得随意变更或者解除，***出资款300，000元属于合伙财产，在合伙合同终止前，不得请求分割合伙财产。然而，根据《中华人民共和国民法典》第九百七十八条“合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依据本法第九百七十二条规定进行分配。”之规定，合伙合同终止后，合伙人就合伙财产处理协商一致的应予以支持。承前所述，双方当事人通过多次微信聊天沟通退伙事宜，**同意退还***出资款并根据其后期经营情况分期支付。表明双方当事人就涉案合伙合同终止并就合伙财产进行了清算，同时明确**退还***出资款项，但双方当事人就支付方式和期限存在争持。***依据上述微信聊天退伙承诺，要求**支付承诺退款数额并无不当。

综上，**的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由于法于理相悖，本院依法不予支持。据此，一审法院认定事实清楚，证据充分，审理程序合法，适用法律及处理结果并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王耀军

审判员　　李德明

审判员　　唐　杰

二〇二二年七月二十五日

书记员　　叶　子