陕西众心建设集团有限公司、某某等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

 

民  事  判  决  书

 

（2021）陕01民终9897号

上诉人(原审被告):西安苏宁易购商业管理有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。

法定代表人：程峰，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：熊平，陕西标典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庄佳，陕西标典律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：陕西众心建设集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。

法定代表人：任全胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王天云，北京市康达（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：豆蓉，北京市康达（西安）律师事务所律师。

原审被告：***，男，1980年12月16日出生，汉族，住陕西省宝鸡市凤翔县。

上诉人西安苏宁易购商业管理有限公司（以下简称苏宁公司）因与被上诉人陕西众心建设集团有限公司（以下简称众心公司）、原审被告***装饰装修合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初1394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

苏宁公司上诉请求：1、撤销西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初1394号民事判决第一项，发回重审或改判驳回众心公司全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由众心公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，鉴定意见书所依据的工程量是虚假证据，鉴定意见书缺乏鉴定基础，一审判决苏宁公司支付工程款307351.78元错误。首先，一审中苏宁公司提交了***签字确认的CAD图纸及与***的通话录音，***签字确认的CAD 图纸中天花顶粉刷修补(即其手写证明中所称刷乳胶漆)面积总计仅为7871平方米，与众心公司在一审程序中提交的***手写证明刷乳胶漆11602 平方米存在3731平方米的巨大差异。而在与***通话录音中，***称出具手写证明时自己并未去现场查看，且事情都过去七、八年了也记不大清楚，手写证明为自己凭空、凭记忆所写，CAD图才是最准确的，其已明确否认手写证明的效力，确认涉案工程的工程量应以CAD图纸显示为准。其次，众心公司在一审诉讼程序中也并未提供有关涉案工程施工图纸、材料费用支付明细、垃圾清运票据等相关证据加以佐证。其提交的***出具的手写证明已被***本人否定，根本无法证明涉案工程的实际工程量。***出具的手写证明不能作为涉案工程的鉴定依据。鉴定意见书以无证明效力的手写证明作为鉴定基础，明显与事实相悖。一审法院据此鉴定意见判决苏宁公司需向众心公司支付工程款307351.78元无事实依据。二、鉴定意见重复计算补腻子造价，明显违背客观事实。众心公司申请对9项工程内容进行造价鉴定，其中鉴定意见第1项 93295.7元包括了3600平方米补腻子的造价，鉴定意见第3项刷乳胶漆项目组价过程中，套用定额子目包含有清扫、配浆、刮腻子磨砂纸、刷乳胶漆两遍等工艺，其中包含了腻子11602平方米的造价。刮腻子和补腻子是同一项目，鉴定意见存在重复计算腻子的情形。综上，一审认定事实错误，请求发回重审或依法改判支持苏宁公司的上诉请求。

众心公司答辩称：一、一审法院认定***签字确认的工程量并作为鉴定依据，合法有据。首先，涉案工程负责人***向众心公司出具的手写证明系其本人与众心公司经核算后确认的工程量，该份证明中所显示的各项数据是双方结合施工具体情况逐项进行确认、反复计算后得出的数据，双方对此均认可且无异议。其次，一审中苏宁公司明确表示认可除***签署的证明第一项之外的其他全部工程量。其不同意乳胶漆面积是11602平方米，但表示不申请司法鉴定。再次，苏宁公司提交的CAD图纸，当然不应作为本案认定工程量的依据。第一，该份证据系苏宁公司单方出具，并未经众心公司确认；第二，该份图纸显示的仅系涉案楼层天花板的平面面积，该份平面图无法完整显示众心公司装饰装修的墙、梁、立柱及造型部分，同时也无法显示出商铺的施工面积，无法反映出完整的施工内容。第三，***与苏宁公司系本案共同被告，其与本案当然存在直接利害关系。至于苏宁公司称***在书写证明时对工程量已记不清楚明显不符合事实。二、鉴定意见系依据***出具的证明载明的工程量逐项进行组价，并无苏宁公司主张的重复计算补腻子的情况。首先，证明载明的刷乳胶漆11602㎡及补腻子3600 ㎡的计算系指向涉案工程不同区域的施工面积，不存在重复计算的问题。其次，关于工程量问题，苏宁公司在一审中明确认可除***签署的证明第一项之外的其他全部工程量，对于争议部分，经一审法院释明后，苏宁公司也已明确表示放弃司法鉴定。故一审认定的工程量合理合法。三、一审对双方存在的工艺及价格争议，全部支持了苏宁公司的主张；苏宁公司却仍提起上诉，显系为拖延诉讼。四、一审中，苏宁公司为达到拒付工程款之目的，存在多处不实陈述。综上，请求驳回苏宁公司的上诉。

***未答辩。

众心公司向一审法院提出诉讼请求：1、苏宁公司、***立即向其支付工程款420916.24元，并支付逾期利息（以420916.24元为基数，按年利率24%的利率标准向其支付自2015年1月29日至实际给付之日的利息损失）；2、苏宁公司、***承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：西安万达百货有限公司原名称为西安万千百货有限公司，股东为万达百货有限公司。2019年5月5日，西安万达百货有限公司投资人由万达百货有限公司变更为南京苏宁百货有限公司。2019年6月3日，西安万达百货有限公司变更公司名称为西安苏宁易购商业管理有限公司（即苏宁公司），住所地为西安市碑林区XX路XX段XX号XX广场XX楼XX层XX层。2015年***为西安万达百货有限公司的经理，负责工程物业。2015年1月，众心公司为西安市碑林区XX路XX段XX号XX广场内原万达百货（现西安苏宁易购百货店）1-4层进行装修，双方未签订书面合同。2018年1月12日，***向众心公司出具证明，内容为：“陕西众心建设集团有限公司于2015年1月3日至2015年1月28日施工，明细如下：一、刷乳胶漆11602㎡，二、补腻子3600㎡，三、道道乳胶漆1162m，四、各层扶梯口补洞112个，五、收银台刷漆16个，六、垃圾清理4车，七、成品保护一至四层，八、亚克力灯带（四层至一层）1162 m，九、四层员工通道处伸缩缝不锈钢板1块。以上情况属实。***，2018.1.12”。苏宁公司对证明中刷乳胶漆11602平方米不予认可，辩称根据CAD图，刷乳胶漆面积为7871平方米，对证明中其余工程量予以认可。众心公司认可***已支付众心公司工程款30000元。庭审中，众心公司申请对其施工的涉案工程总造价进行鉴定，工程量清单以***出具的证明为依据。2020年11月16日，陕西俊杰项目管理有限公司出具陕俊杰工字【2020】第279号工程造价司法鉴定意见书，意见书载明：对于四层员工通道伸缩缝，经现场勘查已经无法看到，故对于伸缩缝的宽度，众心公司认为是40㎝宽，苏宁公司认为22㎝宽，双方争议进行单独列计。对于乳胶漆及道道乳胶漆，由于现场看不出施工工艺，为此，双方有不同的意见，众心公司认为（基层加面层）工艺为：铲原天棚皮70%、刮腻子2遍、石膏找平、乳胶漆2遍；苏宁公司认为（面层）工艺为乳胶漆2遍。根据意见不同，造价进行单列。鉴定意见为：1、除四层员工通道伸缩缝、乳胶漆及道道乳胶漆，其余工程内容造价为93295.7元。2、四层员工通道伸缩缝，根据宽度不同造价如下：按照40㎝宽计算造价为451.59元；按照20㎝宽造价为411.06元。3、乳胶漆及道道乳胶漆，根据工艺不同造价如下：按照原墙面处理加乳胶漆（众心公司观点），造价为310536.17元，按照刷乳胶漆（被告观点），造价为243645.02元。备注：以上造价为扣减养老保险后造价。众心公司对鉴定意见真实性认可，对鉴定意见第一项工程造价无异议，第二项应按40㎝计算造价，第三项应按照原墙面处理加乳胶漆计算造价，工程总造价应为404283.46元。苏宁公司对鉴定意见第一项工程造价予以认可，第二项应按20㎝计算造价，对第三项不予认可，不认可***出具的证明中的工程量。2020年12月23日，陕西俊杰项目管理有限公司出具《对于鉴定意见书〈陕俊杰工字【2020】第279号〉的说明》，内容为：1、“六、鉴定意见第2条”中四层员工通道伸缩缝中第二个意见，原文为按照“按照20㎝宽…”，应修改为“按照22㎝宽…”，其余内容不做调整。2、“五、分析说明第3条”原文为：“被告认为（面层）工艺为乳胶漆2遍…”应修改为“被告依据***《证明》文件中的第一条刷乳胶漆，其坚持施工工艺只存在刷乳胶漆两遍，并无其他施工工艺。而本公司在此项组价过程中，套用定额子目包含有清扫、配浆、刮腻子、磨砂纸、刷乳胶漆两遍等工艺。刷乳胶漆的基础工艺包含了清扫、配浆、刮腻子、磨砂纸、刷乳胶漆两遍等工艺。在勘验现场以及其他鉴材中均未看到当时施工的具体工艺。因此根据双方意见不同，造价进行单列。”另查，2008年4月至2016年1月期间，***的养老保险由西安苏宁公司缴纳。2016年2月至2017年7月***的养老保险由西安万达广场商业管理有限公司缴纳。

一审法院认为，众心公司为西安市碑林区XX路XX段XX号XX广场内原万达百货（现西安苏宁易购百货店）1-4层进行装修，双方之间形成装饰装修合同关系。双方并未签订书面合同，***曾为苏宁公司的员工，其作为涉案工程的经办人向众心公司出具证明，对众心公司施工的工程量予以确认。众心公司主张按***出具的证明确认工程量，一审法院予以采信。根据陕西俊杰项目管理有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书，除四层员工通道伸缩缝、乳胶漆及道道乳胶漆，其余工程内容造价为93295.7元。双方对此均予以认可，一审法院予以确认。对于四层员工通道伸缩缝，经鉴定机构现场勘查已经无法看到，众心公司主张按照40㎝宽计算造价为451.59元，苏宁公司主张按22㎝计算造价为411.06元。对此众心公司应当承担举证责任，众心公司未提供证据证明四层员工通道伸缩缝的宽度为40㎝，对于四层员工通道伸缩缝的宽度应按22㎝计算造价为411.06元。对于乳胶漆及道道乳胶漆，根据工艺不同造价如下：按照原墙面处理加乳胶漆，造价为310536.17元。按照刷乳胶漆，造价为243645.02元。对此众心公司应当承担举证责任。根据***出具的证明，众心公司施工范围为刷乳胶漆，众心公司亦未提供充分证据证明其进行原墙面处理，且鉴定机构在此项组价过程中，套用定额子目包含有清扫、配浆、刮腻子、磨砂纸、刷乳胶漆两遍等工艺，故应按照刷乳胶漆确认造价为243645.02元。以上工程总造价为337351.78元，扣除***已支付的工程款30000元，苏宁公司应支付众心公司工程款307351.78元。双方并未对涉案工程进行结算，众心公司请求苏宁公司支付逾期利息，不予支持。众心公司与***之间并无合同关系，众心公司请求***支付工程款及利息，不予支持。***向众心公司出具证明，并向众心公司支付部分工程款，可以认定众心公司一直在主张权利，苏宁公司辩称众心公司诉请已过诉讼时效，不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、本判决书生效后十日内苏宁公司支付众心公司工程款307351.78元。二、驳回众心公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7614元，由众心公司负担1704元，苏宁公司负担5910元；鉴定费8000元，由苏宁公司负担；公告费600元，由***负担（此款众心公司已经预交，***负担部分在本判决书生效后十日内支付众心公司）。

本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，***曾为苏宁公司员工，其作为涉案工程的经办人向众心公司出具证明，对众心公司施工的工程量予以确认，众心公司对此予以认可，该证明所确认的工程量可以认定为苏宁公司与众心公司所共同认可的工程量，鉴定单位以此作为工程量鉴定的依据并无不妥。苏宁公司称应以***本人绘制的CAD图纸认定工程量，但该CAD图纸为苏宁公司单方出具，并无证据证明该图纸得到了众心公司的确认，而众心公司对此不予认可，故苏宁公司主张以该CAD图纸为标准计算工程量依据不足。至于苏宁公司所称的补腻子造价存在重复计算一节，其一审已向鉴定单位对此提出异议，鉴定单位给予了回复，现苏宁公司虽仍持异议，但并未提交足以推翻该鉴定意见的充分证据，故本院对其该项主张依法不予采信。

综上，苏宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7614元，由西安苏宁易购商业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

 

 

审　判　长　　张      熠

审　判　员　　臧  振  华

审　判　员　　田  勤  耕

 

二○二一年六月三十日 

法 官 助 理     刘闲

书　记　员　　范玮