***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2017）豫10民终4153号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，19***年2月3日出生，住许昌市建安区。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1958年8月28日出生，住河南省方城县.

委托诉讼代理人：马燕，河南名人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王云连，女，汉族，河南省方城县。系该上诉人妹妹。

被上诉人（原审原告）：彭海彦，男，汉族，1971年2月21日出生，住河南省许昌县。

被上诉人（原审被告）：柯胜利，男，汉族，1983年09月15日出生，住河南省确山县。

被上诉人（原审被告）：河南凯元建筑工程有限公司，住所地：许昌市许州路路南段（将官池社区皮胡庄村许州路东）。

法定代表人：郭韶，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨小峰，男，1983年12月28日生，住河南省许昌县，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、彭海彦、柯胜利、河南凯元建筑工程有限公司（以下简称凯元公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2017）豫1003民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人***，被上诉人***的委托代理人、王云连，被上诉人柯胜利、彭海彦，被上诉人凯元公司委托诉讼代理人杨小峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求，或将本案发回重审。诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定“原告和施工方2016年9月26日签订的协议书显示公平，应予撤销。”认定事实错误。***与施工方签订的协议书系双方就赔偿问题达成的一致协议，系双方真实意思，依法应予以确认。***在签订协议时已明知自身的伤情，其在选择尽快取得赔偿、减少诉累的调解方案后，放弃部分权益是合情合理的。2、一审法院认定柯胜利不是承包人，与***之间不存在雇佣关系，认定事实错误。***承包工程后将部分劳务转包给柯胜利，***给柯胜利结算工程款，***是由柯胜利安排工作，由柯胜利管理并发放工资，***在诉状中自认其与柯胜利是雇佣关系。***与柯胜利等包工头在开会要求包工头避免出现安全事故，若赔偿受伤工人超5000元，***与包工头一人一半。3、一审程序违法。一审未允许***提供的证人出庭作证，判决中也未对提交的证人证言作出认定。一审中，原告当庭变更诉讼请求，法庭未重新指定举证期限。4、一审判决认定***承担20﹪的责任，比例偏低。5、一审判决支持2000元被扶养人生活费、100天误工期限及护理费证据不足。

***辩称，一审法院判决正确，***在不知道本人伤情情况下与施工方签订了协议。鉴定意见认定***已经构成了10级伤残，应得赔偿数额与协议约定的数额存在悬殊。最后***一直在外打工一直没有成家，在受伤的时候急需医疗费进行诊疗，对伤情存在误解的情况下才与施工方签订的协议，并非***本人对自己权利处置的真实意思表示，协议约定也是显失公平的，故一审法院认定该协议应该撤销是符合先关法律规定的。关于一审法院认定柯胜利不是承包人，与***不存在雇佣关系的认定是正确的，基于***与凯元公司签订的劳务承包合同，可以确定***是承包人，***虽然一直跟着柯胜利干活但是两人均受***领导指挥。关于***与包工头之间的约定，基于相对性原则，我们认为对于***是不具有约束力的。关于对责任承担的问题，我们认为一审法院认定正确。***受李天宝管理，***受伤是在施工地的二楼，在此施工时***等未提供任何安全设施，用于保障***的安全，故上诉人作为管理人员存在主要过错。关于护理费和被扶养人生活费误工费一审法院判决相对公平。关于误工期，2016年9月14日***受伤，2017年4月20日出具***伤残等级鉴定意见书，根据相关规定***可以要求的误工期远超过7个月，但是在一审代理人变更误工期天数的情况下我们也认同100天的误工期。

彭海彦辩称：遵从原判。

柯胜利辩称：我跟***不存在雇佣关系，我们都是跟着***干活的。

凯元公司辩称：遵从原判。

***向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项损失共计人民币74049.36元，并由被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年7月3日，被告河南凯元建筑工程有限公司与被告***签订劳务承包合同，由***承包河南凯元建筑公司开发的许昌瑞贝卡房地产开发有限公司湿地公园1、5商业楼，合同总价款人民币2623000元，***雇佣柯胜利等人施工。2016年9月14日下午，原告***在施工过程中受伤，后被送进许昌市中医院住院治疗，共住院25天。被告***已全额支付了医疗费。2016年9月26日，原告***与工地代表许小闯签订协议书，内容为“协议书此有***在秋湖工地干活摔伤，经协商住院费和治疗费由工地出。另付7000元（柒仟元整），前后共16000元（壹万陆仟元整给***，回家休养，出院后，工地不再承担任何责任”，被告柯胜利作为见证人在协议上签字。2017年3月7日，本院委托许昌诚运法医临床司法鉴定所对原告***的伤情进行了鉴定。2017年4月20日，许昌诚运法医临床司法鉴定所作出编号为许诚司鉴定所[2017]残鉴字第115号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***左侧第6.8.9肋骨骨折的伤残等级均属十级。另查明，原告***母亲张玉梅1937年8月25日出生。原告***在诉讼过程中将诉讼标的变更为30100元。以显失公平为由请求撤销2016年9月26日签订的协议书。

一审法院认为：公民享有生命健康权，侵害他人造成他人人身损害的应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗支付的合理费用，以及因误工减少的收入。个人之间形成劳务关系中，提供劳务一方因劳务自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告***在被告***承包的工地施工，原告与被告***形成劳务关系，原告在施工中受伤，被告***应承担相应的赔偿责任。被告凯元建筑公司将工程发包给不具有资质的***施工存在过错，应对原告损失承担连带赔偿责任，原告***在施工时未尽到安全注意义务，其自身存在一定过错，应对其损失承担相应责任，以20%为宜。原告没有提供柯胜利为承包人的证据，且在2016年9月26日签订的协议书上柯胜利也是作为见证人签字，因此柯胜利不承担赔偿责任。在审理过程中，原被告均没有提交被告彭海彦所搭钢架不合格的证据，因此被告彭海彦不承担赔偿责任。关于原告的误工费，结合原告的伤残程度及庭审中查明的情况以100天计算为宜。原告和施工方2016年9月26日签订的协议书显失公平，应予撤销。施工方已经支付的7000元应当在赔偿的数额中予以扣除。因无法确定原告被赡养人张玉梅的子女情况，酌定被赡养人赡养费2000元。经核算，原告***的损失为：护理费33857元÷365×25＝2318元；误工费41283元÷365×100＝11310.4元；交通费100元；伙食补助费30×25＝750元；营养费20×25＝500元，残疾赔偿金11696.74×20×0.1＝23393.48元，精神抚慰金5000元；被赡养人生活费2000元；鉴定费880元，以上共计46251.88元，原告应承担9250.376元，被告应赔偿原告各项损失37001.5元，扣除被告***已支付7000元，被告应再支付原告各项损失30001.5元。根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，一百一十九条，一百三十四条第一款第七项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第二十条，第二十一条，第二十二条、第二十三条，第二十四条，《中华人民共和国诉讼法》第六十四条及相关司法解释之规定，判决如下：一、撤销原告与施工工地于2016年9月26日签订的协议书。二、被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告***各项损失30001.5元。三、被告河南凯元建筑工程有限公司对第二项判决承担连带责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。

二审期间上诉人提供证人证言3份，证明：***是跟着柯胜利干的，不是跟你干的。

***质证意见：三证人与***存在亲属关系，存在真实性的疑问。三个人的证言就是一个模板抄下来，对真实性有异议，作为约定外的第三人***不受上诉人所说约定的限制。

柯胜利、彭海彦、凯元质证意见：同***质证意见。

本院经审查后认为：上诉人提供的证人证言不属于二审新证据的情形，且没有其它证据相印证，本院不予采信。

二审认定的事实与一审认定的一致。

本院认为：关于一审撤销双方于2016年9月26日签订的“协议”是否妥当的问题，因协议是在被上诉人***作出伤残鉴定前所签，仅赔付16000元，显示公平，一审予以撤销、合情合理；关于***是否与柯胜利之间存在直接的雇佣关系问题，因***与凯元公司签订有《劳务承包合同》，***是在***承包的工程上干活，受***管理，而柯胜利也受***管理，不能证明与***之间存在直接的雇佣关系，一审没让柯胜利承担本案责任并无不当；另外，一审对责任比例的划分，对***被抚养人生活费、误工费及护理费的认定均较为适当。

综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨天兰

审判员　　蒋家康

审判员　　刘　兵

二〇一七年十二月二十一日

书记员　　王沛文

执行催告

义务人：

根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，请自觉及时履行生效法律文书确定的义务，如果有财产拒不履行，视情况将受到以下信用监督、警示和惩戒：

1.限制设立融资性担保公司、保险公司。

2.限制公开发行公司债券。

3.限制合格投资者额度审批。

4.中止股权激励计划及对象。

5.限制股票发行或挂牌转让。

6.限制设立社会组织。

7.限制参与政府投资项目或使用财政性资金项目。

8.限制获取政府补贴。

9.限制获得政策支持。

10.限制担任国企高管。

11.限制担任事业单位法定代表人。

12.限制担任金融机构高管。

13.限制担任社会组织负责人。

14.限制招录(聘)为公务员或事业单位工作人员。

15.在入党或党员设立特别限制。

16.限制担任党代表、人大代表和政协委员。

17.限制入伍服役。

18.限制海关认证。

19.限制从事药品、食品等行业。

20.限制房地产、建筑企业资质。

21.限制授予文明城市、文明村镇、文明单位、文明家庭、道德模范、慈善类奖项。

22.限制律师、律师事务所获得荣誉。

23.限制授信。

24.限制从事不动产交易、国有资产交易。

25.限制使用国有林地。

26.限制使用草原。

27.限制利用其他国有自然资源。

28.限制乘坐火车一等以上座位和飞机。

29.限制住宿宾馆饭店等高消费。

30.限制高消费旅游。

31.限制子女就读高收费学校。

32.限制购买具有现金价值保险。

33.限制新建、扩建、高档装修房屋。

34、限制和控制出境

35、加大刑事拒执惩戒力度

36、鼓励各级组织和单位实施对失信被执行人的信用监督、警示和惩戒。

邮编：4***000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口