某某与天津华侨城实业有限公司劳动争议一审民事判决书

天津市东丽区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）津0110民初5562号 原告：**，女，1987年5月1日出生，汉族，住天津市东丽区。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被告：天津华侨城实业有限公司，住天津市东丽区***度假区（天津市***开发总公司大楼内）。 法定代表人：****，执行董事。 委托诉讼代理人：黄国富，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 原告**与被告天津华侨城实业有限公司（以下简称华侨城实业）劳动争议一案，本院于2020年9月4日立案后，依法适用简易程序，于2020年10月19日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人***，被告华侨城实业的委托诉讼代理人黄国富、**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金82034元；2.请求法院依法判令被告支付原告2019年11月-2020年4月9日的佣金提成44817.50元；3.请求法院依法判令被告支付原告2016年8月1日-2019年12月31日的休息日加班费43300.60元；4.请求法院依法判令被告支付原告2016年8月1日-2019年12月31日的法定节假日加班费10342.50元；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2016年8月1日入职被告处市场营销部，担任置业顾问一职，劳动合同期限至2023年7月31日。2020年3月20日被告通知原告转代理公司以及解聘赔偿事宜，原告不认可赔偿金额。2020年3月27日，原告与被告协商未果，2020年4月3日被告电话通知原告已邮寄解除劳动合同通知书，原告于4月5日收到。被告无故解除劳动合同，属于违法解除，应支付原告赔偿金，被告扣发了原告部分劳动报酬。被告未支付原告加班工资，故起诉。 被告华侨城实业辩称，不同意原告的诉讼请求，请求法院驳回原告诉请：一、原告的前三项诉请均超过仲裁阶段的申请数额，超出的数额应先进行仲裁，不应直接由法院审理；二、被告没有违法解除劳动合同，不应支付赔偿金，即使赔偿也应按照原告的基本工资3000元标准核算，仲裁裁决要求支付的赔偿金已经超过工资标准；三、不认可存在未支付原告的佣金，被告在仲裁审理过程中，不认可原告存在加班，原告没有依照公司的规章制度向被告提出加班申请，被告也没有同意原告加班，即使原告在周末或节假日期间加班，属于原告自愿行为，原告在周日或节假日没有加班，不影响被告给付的薪酬，也不会扣发工资；四、原告在仲裁中也自认了被告在2019年8月14日原告的微信工作群中，公示了加班制度，原告没有依照公司的制度加班。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并记录在卷佐证。 经审理查明，原告**于2016年8月1日入职被告华侨城实业处，岗位为市场营销部置业顾问，双方签订书面劳动合同，期限自2016年8月1日至2018年7月31日，后续订至2023年7月31日，原告工作实行标准工时工作制度。原告**每月基本工资为3000元、洗理费30元、通讯补贴200元、餐补500元，另有浮动业绩提成。薪资发放方式为下发薪，次月十日发放。被告华侨城实业于2020年4月4日向原告**邮寄解除劳动合同通知书，决定2020年4月10日与**解除劳动合同关系，原告**于4月5日签收。2020年4月14日原告就本案争议申诉至天津市劳动人事争议仲裁委员会，该委于2020年8月18日作出津劳人仲裁字[2020]第151-1、151-2号仲裁裁决书，裁决被告华侨城实业支付原告**2018年2月1日至2019年8月14日的休息日加班工资15091.49元、法定节假日加班工资4630.34元；被告华侨城实业支付原告**违法解除劳动合同赔偿金47239.68元，驳回原告**的申诉请求。原告**不服仲裁裁决，诉至本院。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点为：“1.被告是否应支付原告2019年11月-2020年4月9日的佣金提成；2.被告与原告解除劳动合同是否违法；3、被告是否应向原告支付2016年8月1日-2019年12月31日的休息日加班费；4.被告是否应向原告支付2016年8月1日-2019年12月31日的法定节假日加班费”，就双方当事人争议的问题，分述如下： 一、被告是否应支付原告2019年11月-2020年4月9日的佣金提成 原告向本院提供了佣金计算明细、华侨城市场营销部佣金制度的请示（2016-2019）签到内容、电话录音（销售团队）、原告建行个人账户的交易明细、每日销售短信、华侨城认购协议、签约确认单、天津市商品房买卖合同、业务员佣金明细、工资条明细、销控表、考勤记录、华侨城旧工作群项目经理**2018年4月29日发出的通知、微信聊天截图，证明原告的工资中包含佣金，佣金按照成交房款的千分之三计算，原告自2019年11月至2020年4月存在销售业绩，被告拖欠原告的佣金。被告表示认可建行个人交易明细的真实性，对于其他证据均不认可，对于考核办法的真实性不认可，并非千分之三，原告在2019年11月后并未产生佣金，对于原告提供的商品房买卖合同也无法证明系原告售出该房屋。结合在案证据及双方质辩意见，本院认为，本案中的佣金实际上系原告**在被告处销售被告房屋交易完成后，被告公司向原告支付的价款提成，系根据原告实际工作情况进行发放，不属于被告主张的福利性报酬，应系业务报酬。审阅原告提供的认购协议、业务员佣金明细，其中部分销售交易可以相互印证且认购协议上有被告华侨城实业的公章以及原告**的签字，能够证明原告在被告处2019年11月-2020年4月9日工作期间向李金昇、**、**、***销售房屋，并完成交易，故本院对于原告在该期间完成的上述交易产生的佣金予以采信，对于建行个人账户的交易明细、工资条明细，本院予以采信，对于原告提供的佣金统计表系原告自行制作，华侨城市场营销部佣金制度的请示（2016-2019）签到内容、电话录音（销售团队）、每日销售短信、天津市商品房买卖合同、销控表、华侨城旧工作群项目经理**2018年4月29日发出的通知、微信聊天截图无法确认其真实性，考勤记录亦不完整，本院不予采信。被告虽主张已足额向原告发放佣金，原告在2019年11月后未有销售业绩，但并未提供相应证据予以证明，对于佣金考核比例以及计算基数，被告虽不认可，亦未能提供相应证据予以证明，故本院对于被告的抗辩意见不予采信，确认原告的佣金考核比例为千分之三，计算基数以原告提供的佣金计算基数为准。因此，本院核算原告**在该期间的佣金应为13992.09元。 二、被告与原告解除劳动合同是否违法 原告向本院提供了劳动合同、解除劳动合同通知书，证明原、被告之间系劳动合同关系，原告实行标准工时工作制，被告于2020年4月3日向原告发出解除劳动合同通知书，被告系违法解除，应支付原告经济赔偿金。被告表示认可原告提供的劳动合同、解除劳动合同通知书，因受疫情影响被告经济效益下滑，与原告协商过调岗事宜，但原告未同意，故解除与原告的劳动合同。原告表示被告仅是与原告提出过调岗的意见，但对于薪资等具体问题均没有涉及，也没有书面材料。根据在案证据结合原被告质辩意见，原被告签订劳动合同建立劳动关系系双方的真实意思表示，被告表示因公司受疫情影响经济效益下而与原告协商调岗事宜，原告未同意，而后被告即与原告解除劳动合同。被告华侨城实业未能就疫情期间客观情况发生重大变化进行举证，且原告表示被告仅向原告表示了调岗意向而并未就调岗细节进行协商，故被告以此为由直接解除与原告的劳动合同理由并不充分，缺乏法律依据，本院认定被告解除与原告的劳动合同违法，被告应向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金。对于违法解除劳动合同经济赔偿金的计算标准，原告提供了计算明细，主张根据原告离职前十二个月的平均工资（基本工资、补贴、加班费、佣金之和）计算，被告表示应按照原告的基本工资3000元进行计算，不存在加班费、奖金、佣金。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因本案中的佣金实际系原告**销售房屋后的提成，故该部分工资应计入违法解除劳动合同经济赔偿金计算基数，经本院核算原告**的违法解除劳动合同赔偿金应为49822.63元。 三、被告是否应向原告支付2016年8月1日-2019年12月31日的休息日加班费 原告向本院提供了2018年2月至2019年12月华侨城案场排班表，天津华侨城每日销售微信截图（2016.8.6-2020.1.19），证明原告在劳动关系存续期间原告的加班出勤情况，周六日的加班情况，按照每月3000元的工资标准计算，原告在2016年8月1日至2019年12月31日休息日共加班157天，法定节假日加班25天，被告应支付原告休息日加班费43300.60元。被告表示不认可原告提供证据的真实性，不认可原告的计算方式，被告公司已将加班调休管理办法进行发布、通知，根据规定，加班应先进行申请，原告在***审中提出的证据也证明原告在2019年8月14日已经知晓该规定了。被告向本院提供了公司办公系统截图及附件《员工加班及调休管理办法》、《天津华侨城实业有限公司员工手册》、微信截图、天津华侨城党群之家微信公众号截图、制度传阅意见表、原告工资明细表、员工手册及发文通知、微信群截图，证明被告公司已将上述制度经过职工大会民主制定且原告已经传阅知晓，且被告公司已在原告所在员工微信群中进行公示，原告表示被告提供的职工大会系截图，且并未提及《员工加班及调休管理办法》、《天津华侨城实业有限公司员工手册》等规定，对其真实性不认可且未进行公示，原告系在2019年8月的微信群中得知的上述规定，传阅意见表的真实性不认可，其中的签字并非**本人所签，对于被告提供的原告的工资表明细不认可，系被告单方制作，原告的加班是被告安排的，应根据实际加班情况支付加班费。结合在案证据及原被告质辩意见，本院认为，对于原告提供的2018年2月至2019年12月华侨城案场排班表，该表系原告单方提供并无原件予以佐证，亦无被告公司公章加盖，无法核实其真实性，故不予采信，对于天津华侨城每日销售微信截图（2016.8.6-2020.1.19）本院予以采信，对于被告提供的《员工加班及调休管理办法》、《天津华侨城实业有限公司员工手册》本院予以采信，对于公司办公系统截图及附件《员工加班及调休管理办法》、《天津华侨城实业有限公司员工手册》、微信截图、天津华侨城党群之家微信公众号截图、制度传阅意见表、微信群公示截图，均为复印件且无法反映职工大会民主制定了前述两个规定，故本院不予采信，对于原告工资明细表可以与原告提供的工资表以及工资银行流水相对应，故本院予以采信。因原被告双方于仲裁阶段确认被告公司于2019年8月14日在原告所在微信群中公示了该规定，故本院认定原告于2019年8月14日知晓上述规定。本案审理期间，经询问原告**，原告表示被告公司每周安排员工调休一天，结合原告销售顾问的工作性质，以及原告收入情况，原告在销售房屋之后会有相应的业绩收入（佣金），且该佣金在其收入来源中占比较大，依照一般生活常理，周六日购房看房者较一般工作日为多，原告在售房成功后取得佣金几率较大，而此销售行为亦需要一定时间付出，故原告单休工作时间付出的劳动已由销售房屋后获得的佣金进行弥补，且其销售佣金金额较为可观，符合多劳多得的劳动原则。对于原告表示的逢开盘、排卡等重大活动无法休息，原告并非每周都调休一天，因原告未能提供确凿证据证明其未调休的日期，故本院不予采信。因此，原告主张周末休息日加班费缺乏依据，本院不予支持。 四、被告是否应向原告支付2016年8月1日-2019年12月31日的法定节假日加班费 对于法定节假日加班费，因法定节假日系法律规定享受休息待遇时间，且无规律无法调休或者补休，用人单位在法定节假日安排加班的应当支付法定节假日加班费，对于法定节假日出勤情况原告**向本院提供了2018年2月至2019年12月华侨城案场排班表，天津华侨城每日销售微信截图（2016.8.6-2020.1.19），证明原告的法定节假日出勤情况，被告表示不认可，根据公司规定员工加班需要提前进行申请，原告并未申请加班。结合在案证据及原被告质辩意见，对于原告提供的2018年2月至2019年12月华侨城案场排班表，该表系原告单方提供并无原件予以佐证，亦无被告公司公章加盖，无法核实其真实性，故本院不予采信，对于天津华侨城每日销售微信截图（2016.8.6-2020.1.19）本院予以采信。被告公司作为用人单位应当保留员工的考勤制度，但被告未能提供原告在职期间的出勤情况，应承担举证不利的后果，因原告已于2019年8月14日知晓被告公司《员工加班及调休管理办法》，故对于2019年8月14日以后未按照公司规定申请的法定节假日加班费用，应予扣除。被告应支付原告2016年8月1日至2019年8月14日的法定节假日加班费，其中2018年4月至8月**休产假，2017年清明节原告未能提供出勤证据，因此上述期间的法定节假日加班费亦应扣除。对于计算标准原告主张按照每月基本工资3000元计算，不违反法律规定，本院予以采纳。经核算，原告**的法定节假日加班费应为8687.70元。 综上，原告**的合理经济损失应为：2019年11月至2020年4月9日的佣金提成13992.09元、违法解除劳动合同经济赔偿金49822.63元、2016年8月1日至2019年8月14日的法定节假日加班费8687.70元。 综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告天津华侨城实业有限公司支付原告**2019年11月至2020年4月9日的佣金提成13992.09元。 二、被告天津华侨城实业有限公司支付原告**违法解除劳动合同经济赔偿金49822.63元。 三、被告天津华侨城实业有限公司支付原告**2016年8月1日至2019年8月14日的法定节假日加班费8687.70元。 四、驳回原告**的其他诉讼请求。 履行办法：上述款项被告于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元，由被告天津华侨城实业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二〇年十一月四日 法官助理** 书记员** 本判决所依据的相关法律、法规 一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条:解决劳动争议，应当根据合法、**、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。 二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。