某某与某某等二审民事判决书

山西省晋城市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋05民终637号

上诉人（原审被告、申请执行人）：**，男，1964年6月8日出生，汉族，沁水县人，公民身份号码×××，自由职业者，现住沁水县。

委托诉讼代理人：王某1，山西锦劭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、案外人）：**，男，1972年10月14日出生，汉族，高平市人，公民身份号码×××，务农，现住高平市。

委托诉讼代理人：王某2，山西高坪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈某，山西高坪律师事务所实习律师。

原审第三人（被执行人）：山西省五台县建筑安装有限公司，住所地五台县沟南坪。

法定代表人：杨某1，该公司董事长。

委托诉讼代理人：范某，男，1975年5月25日出生，汉族，晋中市榆次区人，公民身份号码×××，该公司工作人员，现住晋中市榆次区新建南路晋华苑小区18号楼4-5-西户。

原审第三人：山西煤炭运销集团七一煤业有限公司，住所地高平市河西镇西李门村。

法定代表人：邢某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨某2，男，1987年10月8日出生，汉族，高平市寺庄镇王报村人，公民身份号码×××，该公司工作人员，高平市寺庄镇王报村管院北街14号2室。

上诉人**因与被上诉人**、原审第三人山西省五台县建筑安装有限公司（以下简称五台公司）、山西煤炭运销集团七一煤业有限公司（以下简称七一煤业）执行异议之诉纠纷一案，不服沁水县人民法院（2020）晋0521民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了受理。上诉人**的委托诉讼代理人王某1，被上诉人**及其委托诉讼代理人王某2、陈某，原审第三人五台公司的委托诉讼代理人范某，七一煤业的委托诉讼代理人杨某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人于2019年7月4日申请执行被执行人五台公司欠付的工程款109万元及利息，同年12月12日，一审法院作出（2019）晋0521执395号履行到期债务通知书。高平市人民法院于2020年3月19日作出（2020）晋0581民初13号民事判决书，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，被上诉人作为案外人依据执行标的被查封后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，一审法院予以支持系适用法律错误；2.被上诉人**在一审提交的起诉状中自认对七一煤业享有的工程款属于债权，而一审法院认定在执行程序中，实际施工人对工程款享有所有权，此认定和被上诉人作为实际施工人对七一煤业的债权具有优先性的认定，无法从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的释义中得出。被上诉人属于违法借用资质的实际施工人，此种情况下，人民法院应当坚持合同相对性的原则，实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张债权，因此，该类案件不应当受理；3.被上诉人**提出执行异议后，明知沁水县人民法院已经对涉案标的790000元采取强制措施，而在提出执行异议的同日，恶意向高平市人民法院提起诉讼，基于相同的诉讼标的再次提起执行异议之诉，明显是恶意诉讼，应当依法给予纠正并制止。

被上诉人**辩称：上诉人的事实和理由是建立在假定本案标的已经作为被执行人五台公司的财产被采取了查封、扣押、冻结等强制执行措施的前提下进行的法律适用分析，其理由与该标的的实际情况不符。本案中，沁水县人民法院下达的履行债务通知书只是属于预执行措施，不具有法律上对被执行标的的所有权的确认作用，不属于对被执行人财产的查封、扣押、冻结等强制执行措施，故本案不适用上诉人《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款，从性质上讲，履行债务到期通知书所指向的财产并未从法律上界定属于被执行人，按法律规定，异议期满未行使异议权才能作为被执行人的财产采取强制措施，本案的履行债权通知书不是强制措施，就被执行财产的权属法律授予了被上诉人的直接追索权，被上诉人依据法律的授权提起诉讼不属于恶意诉讼。

原审第三人五台公司述称：上诉人、被上诉人同五台公司之间的关系是相对等的，均是某一项目的实际施工人，在招投标结束后，其公司与发包方签订合同后，与相应施工人签订合资协议，设备、资金均由实际施工人自己操作。本案所涉的项目的直接实际施工人就是**本人。五台公司和**有内部承包协议，双方是合作关系，也可以说是**是借用五台公司的资质。

原审第三人七一煤业述称：七一煤业仅与五台公司之间存在建设工程施工合同关系。2019年五台公司曾就剩余工程款向高平市人民法院提起诉讼，于2019年11月撤诉。2019年12月17日收到（2019）晋0521执395号履行债务通知书后，**于2020年1月2日以其与五台公司为被告向高平市人民法院提起诉讼，现已收到判决书，其认为案涉款项应支付五台公司。对于高平法院所作判决认定的工程款数额无异议。

**向一审法院起诉请求：1.确认被告申请执行第三人七一煤业欠第三人五台公司的工程款属于原告的债权，并停止对上述工程款继续执行；2.诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：**与五台公司建设工程施工合同纠纷一案，沁水县人民法院于2019年3月20日作出（2019）晋0521民初62号民事判决，认定**借用五台公司资质施工工程为《马必项目2、3号站道路修筑工程》，判决五台公司支付**工程款109万元及利息。判决生效后，**向该院申请执行。在该案执行过程中，沁水县人民法院于2019年12月12日作出（2019）晋0521执395号履行债权通知书，通知七一煤业在收到履行通知书的15日内向**履行五台公司所负债务79万元，并不得向五台公司清偿。案外人**于2020年1月2日提出异议后，沁水县人民法院于2020年1月14日作出（2020）晋0521执异1号执行裁定书，驳回**的异议请求。

**于2020年1月2日向高平市人民法院提起诉讼，高平市人民法院于2020年3月19日作出（2020）晋0581民初13号民事判决，认定**借用五台公司资质与七一煤业签订十四份施工合同，七一煤业已支付五台公司工程款511万元，五台公司收到该款项后转付**，判决七一煤业支付**工程款1771807.28元及利息。该判决已发生法律效力，**已向高平市人民法院申请执行。

一审法院认为，本案争议的焦点为**对案涉款项是否享有权益，以及该权益是否足以排除强制执行。案涉款项系五台公司与七一煤业建设施工合同产生，应由发包人支付给承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，该司法解释允许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款，目的在于及时维护实际施工人权益。当他人对承包人应收工程款的执行有损害该权益时，实际施工人有权主张工程款，且该工程款应系实际施工人所有。本案中，实际施工人**虽不能改变建设施工合同相对关系，但已生效判决确认七一煤业支付**工程款1771807.28元及利息，客观上促使五台公司对七一煤业债权的减少，相对于五台公司对七一煤业应收债权，**对七一煤业的债权具有优先性；**作为马必项目2、3号站道路修筑工程的实际施工人，申请执行的是**对次债务人的应收工程款，案涉标的的执行将影响**对发包人七一煤业工程款权益的实现，综上，应当认定**在生效判决确定的债权范围内，享有足以排除强制执行的民事权益。原告主张确认七一煤业欠五台公司的工程款属于原告的债权，因生效判决确认该款项由七一煤业支付**，本院无需再次确认。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：一、不得执行山西煤炭运销集团七一煤业有限公司向**履行五台公司所负债务790000元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。

二审中，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，被上诉人**申请沁水县人民法院强制执行的执行依据为沁水县人民法院（2019）晋0521民初62号民事判决。该判决认定：原告**系借用被告五台公司资质与亚美煤层气公司签订施工合同，在工程竣工验收且质保期满后，亚美煤层气公司已将质保金交给五台公司，**要求五台公司支付工程款的请求应予支持，故判决：五台公司向**支付工程款109万元及利息。

根据庭审中诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：案外人**对涉案的执行标的享有何种权益，是否足以排除人民法院的强制执行。

本院认为，高平市人民法院所作（2020）晋0581民初13号民事判决系生效判决，该判决已经认定**系借用五台公司名义与七一煤业签订合同，确认了**为案涉工程的实际施工人，并判决七一煤业直接向**支付工程款，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实系免证事实，故本院对如上事实予以确认，并据之认定被上诉人**对案涉工程款享有向七一煤业要求支付的债权请求权。而本案上诉人**享有的是要求五台公司向其支付工程款的请求权，因此，在已有高平市人民法院生效判决确认本案所涉工程款应当由七一煤业直接向案外人**支付的情况下，不应当认定本案涉执行款项系五台公司的责任财产，因此，上诉人**要求继续执行七一煤业应当向**支付的790000元工程款，没有事实和法律依据。

关于上诉人**以被上诉人借用资质行为违法为由，主张高平市人民法院不应当受理**与五台公司、七一煤业建设工程施工合同纠纷一案的问题。本院认为，法律虽禁止借用资质承揽建设工程，但借用资质一方在其施工的建设工程符合法定条件的情况下仍有权获得建设工程价款，故虽然**借用五台公司资质在七一煤业承揽工程的行为违法，但不能以此为由简单否定**获得工程价款的权利，而且，即便上诉人**的此项主张成立，亦应当通过审判监督程序进行主张并获得救济，不属于执行异议之诉审理范围。

关于本案是否应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第六十一条、第六十三条，履行债权通知书送达第三人后，第三人可以在法律规定的15日内提出执行异议，导致执行行为停止。如果第三人在法律规定的期限内没有提出执行异议，人民法院可以强制对第三人采取冻结与划扣等强制措施。因此，本案中，沁水县人民法院于2019年12月12日作出的（2019）晋0521执395号履行债权通知书是执行程序中的法定的执行通知，其在法律上并不属于查封、扣押、冻结等强制执行措施，故本案并不宜直接适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定。

关于**向高平市人民法院提起的诉讼是否为恶意诉讼的问题。本院认为，本案系案外人执行异议之诉纠纷，根据最高人民法院的观点，认定案外人是否系建设工程的实际施工人不属于执行异议之诉案件的审理范围，而应当在建设施工合同案件中作出认定，故**以五台公司、七一煤业为被告，向高平市人民法院提起诉讼要求确认其为实际施工人并主张相应工程款，不宜认定为恶意诉讼。

综上所述，上诉人**的上诉理由不能成立，对其请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元（**预交），由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 张艳丽

审 判 员 王天明

审 判 员 焦瑛琴

二〇二〇年七月二十八日

法官助理 苏瑞庭

代书记员 秦　艺