甘肃新天亿环保工程有限公司、甘肃绿源鼎通环保科技有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事裁定书

甘肃省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）甘民申1277号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：甘肃新天亿环保工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区民主西路。 法定代表人：***，该公司总经理。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：甘肃绿源鼎通环保科技有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区张掖路街道。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京大成（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（兰州）律师事务所律师。 再审申请人甘肃新天亿环保工程有限公司（以下简称新天亿公司）因与被申请人甘肃绿源鼎通环保科技有限公司（以下简称绿源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市中级人民法院（2022）甘09民终378号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 新天亿公司申请再审称，请求撤销一、二审判决，改判支持新天亿公司的反诉请求。一、本案属于建设施工合同纠纷还是属于买卖合同纠纷的问题。新天亿公司与绿源公司签订合同时，约定是设备的采购及安装（附有采购清单），同时也约定了不包括设备拆除和土建等。一审定性为建设施工合同纠纷法律关系不当，不符合最高人民法院《民事案件案由规定》的精神，也影响了本案的法律适用。二、案涉合同效力基于一审错误定性为建设施工合同纠纷，导致二审认定因违反禁止转包和分包的义务，案涉合同无效的错误结果。首先，新天亿公司与阿克塞县住房和城乡建设局所签订的《阿克塞县供热站3＊20t／h锅炉烟气除尘、脱硝改造项目合同》（以下简称中标合同）第一条项目名称及价款中有约定，既然中标合同中明确采购的设备由绿源公司提供并调试安装，这证实，已经经过阿克塞县住房和城乡建设局的书面同意和认可。其次，新天亿公司并非案涉合同中的设备生产商，不具备生产资质，中标合同项目清单中载明采购设备的项目名称、所采购的单位和价款。新天亿公司按照中标合同的约定向绿源公司进行采购。新天亿公司按照中标合同的约定和要求与绿源公司签订合同，没违反中标合同的约定，不存在违反禁止转让分包的义务。三、绿源公司有严重违约行为，案涉合同与中标合同内容不一致的地方，一、二审认定是新天亿公司更改了合同，事实认定错误。1．绿源公司将除尘器本体的核心滤袋规格型号为ϕ160X6000mm，滤筒材质PPS＋ptfePTFE，（耐高温130-200℃）更改为规格型号为ϕ133X2500mm，材质PE聚酯覆膜滤筒（耐高温）的滤袋，签字盖章后送达给新天亿公司。即便如此，实际安装的却是规格型号为ϕ133X2300mm的滤袋和非PE聚酯覆膜材质的滤筒（耐高温）。一审认定绿源公司存在违约行为这是客观事实，二审认定新天亿公司更改了合同的评判错误，新天亿公司在二审中提交的物证PE聚酯覆膜滤筒和绿源公司提供的滤筒完全是两种不同材质，所提供的实为“铁丝圈成的圆柱体”而已，并非PE聚酯覆膜滤筒。2．二审在本院认为部分的评判重点放在中标合同上面，突破了合同相对性的原则。况且新天亿公司提交的微信聊天记录、公证书及现场照片等证据足以证实绿源公司存在违约行为。3．造成锅炉过滤面积不达标和锅炉不能正常运行的主要原因绿源公司实际安装规格型号和要求不相符，一审对此做出认定，绿源公司违反了合同约定。4．按照合同约定，10月30日到货安装调试完成，但布袋除尘器的配套仪表、阀门、引风系统中的电动挡风门、顶部安全护栏以及DCS系统均未安装，引风机的安装存在重大问题，导致引风机固定处开裂。截止2020年12月10日，新天亿公司发出工程联系单时，绿源公司对以上未安装的项目和出现的问题仍然未处理。以上事实充分证实绿源公司没有按照合同约定履行合同义务，且提供的设备和调试安装不符合合同约定及行业标准的要求，存在重大违约行为，两审法院认定是基于新天亿公司更改合同内容认定事实错误。四、案涉项目并非绿源公司主张的已经交付并投入使用。1．绿源公司并未按照合同约定将案涉项目交付给新天亿公司或者阿克塞县供热站投入使用，经查阿克塞县集中供热共有两个热源厂，供热总面积62.89万平方米。不能以锅炉点燃就作为设备安装调试完成且达标。绿源公司提供的公证书只能证实锅炉在运行，是否符合锅炉正常运行，需要专业机构和业主方经过验收来确定，因此，二审认定事实错误。2.2021年3月10日由建设单位（县住建局）、使用单位（供热站）监理单位（甘肃澳华建设规划设计公司）和施工单位（新天亿公司）联合进行初验仍存在17项问题需进行整改，17项整改问题大部分是基于绿源公司合同内容中存在的问题和未完成的项目内容。2021年两次验收后，存在的问题整改完毕，案涉项目才正常运行。3．合同约定项目调试、验收合格，锅炉正常运行，绿源公司才视为完成合同约定内容，缺陷责任期为两个采暖期，二审法院未按合同约定认定事实。五、新天亿公司的反诉请求应当得到支持。1．如上所述，新天亿公司反诉要求绿源公司赔偿整改费用并承担违约责任具有事实依据和法律依据。合同约定质量不合格时，鉴定费应由绿源公司承担。2.2020年12月9日、10日、25日分别向绿源公司通过邮寄方式和微信致函要求整改，并告知逾期不予整改的法律后果，绿源公司将承担违约责任、整改费用、鉴定费以及律师费等费用的事实，合同中也明确约定一方在收到文件后3日内复函，逾期视为对该文件内容认可。因此，新天亿公司发出邮件后绿源公司未在3日内复函，视为对文件内容认可，绿源公司应当承担全部费用。六、本案法律适用错误。 绿源公司提交意见称，1．一、二审法院对本案法律关系定性正确，系建设工程施工合同纠纷而非买卖合同纠纷。2．二审法院认定基本事实正确，案涉项目经检测后质量合格，且已经交付使用。3．新天亿公司擅自更改项目业主单位的施工要求，在给绿源公司分包时，降低了有关设备和材料的施工标准。4．二审驳回新天亿公司的反诉请求认定事实清楚，适用法律正确。5．二审法院适用法律正确，本案应当适用民法典以及建设工程相关法律规定及司法解释。请求驳回新天亿公司所有再审请求。 本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条等规定进行审查。本案再审审查的重点问题：一是案涉合同属于建设工程施工合同还是买卖合同，合同效力如何确认；二是绿源公司是否存在违约行为，新天亿公司的反诉请求应否得到支持。 1、关于案涉合同属于建设工程施工合同还是买卖合同，合同效力如何确认的问题。本院认为，建设工程施工合同是发包人为完成工程建设任务与承包人订立的关于承包人进行工程建设、发包人接受工程并支付价款的合同。本案中，新天亿公司与绿源公司签订的案涉合同约定：“绿源公司负责按新天亿公司要求包施工、包安装质量，包工期，包安全，以及辅助材料设备的采购及安装。”同时双方还对工程承包范围、工期、付款进度、施工准备及现场管理、工程监督及质量检查检验、竣工验收和缺陷责任期等内容进行了约定。双方签订的合同内容符合建设工程施工合同的特征，应当认定为建设工程施工合同，新天亿公司认为案涉合同为买卖合同的理由不能成立，本院不予支持。对于案涉合同的效力问题。经审查，阿克塞县住房和城乡建设局与新天亿公司签订的《阿克塞县供热站3＊20t／h锅炉烟气除尘、脱硝改造项目合同》第十三条转让和分包中约定：“除甲方事先书面同意外，乙方不得转让和分包其履行的合同义务。”但根据本案已查明的事实，新天亿公司将其与阿克塞县住房和城乡建设局与新天亿公司签订的《阿克塞县供热站3＊20t／h锅炉烟气除尘、脱硝改造项目合同》中的部分施工内容交由绿源公司施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”的规定，新天亿公司在无证据证实经得阿克塞县住房和城乡建设局书面同意的情况下，将部分施工内容分包给绿源公司施工，属于违法分包的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款第三款的规定，认定无效。”的规定，案涉合同应为无效。二审判决认定正确，新天亿公司此项申请再审理由于法无据，本院不予支持。 2、绿源公司是否存在违约行为，新天亿公司的反诉请求应否得到支持的问题。经审查，案涉合同文本及工程量清单、施工用材料型号等均由新天亿公司提供。绿源公司按照其与新天亿公司所约定合同内容进行安装施工。且虽未组织验收，但双方均认可案涉工程于2020年10月20日具备点炉条件。甘肃锦武环保科技有限公司检测案涉项目有组织废气排放均在标准数值内，新天亿公司对该检测报告的真实性亦无异议。公证书亦证明2020年冬季确已运行供暖，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；……（七）已为有效公证文书所证明的事实。”的规定，绿源公司已经完成其施工内容，并运行供暖，新天亿公司应当支付相应的工程款。新天亿公司无证据证实绿源公司所施工项目不符合双方约定要求，亦无证据证实其产生相关整改费用，其反诉请求依据不足，二审法院不予支持并无当。 综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。新天亿公司的再审理由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回甘肃新天亿环保工程有限公司司的再审申请。 审 判 长　*** 审 判 员　王　芳 审 判 长　*** 审 判 员　王　芳 审 判 员　*** 二〇二三年五月九日 法官助理　*** 书 记 员　**6