河北军存预拌混凝土有限公司鹿泉分公司、河北方圆建筑工程有限公司一分公司买卖合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀01民终1548号

上诉人（原审原告）：河北军存预拌混凝土有限公司**分公司，住所地河北省石家庄市**区获鹿镇北海山村东。

负责人：杜连文，男，该公司经理。

委托诉讼代理人：高云飞，河北远曌律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河北方圆建筑工程有限公司一分公司，住所地河北省石家庄市新华区中华北大街320号华兴园6-2-201。

负责人：杨超立，男，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王思佳，河北世纪联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宁华，河北世纪联合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北方圆建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区南二环西路35号双维商务1209。

法定代表人：牛玉贵，该公司执行董事。

上诉人河北军存预拌混凝土有限公司**分公司（以下简称河北军存**分公司）、上诉人河北方圆建筑工程有限公司一分公司（以下简称河北方圆建筑一分公司）因与被上诉人河北方圆建筑工程有限公司（以下简称河北方圆建筑公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初6322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人河北军存**分公司的委托诉讼代理人高云飞，上诉人河北方圆建筑一分公司的委托诉讼代理人王思佳到庭参加本案二审询问。本案现已审理终结。

河北军存**分公司上诉请求:1.依法维持一审民事判决中“河北方圆建筑一分公司、河北方圆建筑公司于一审判决生效后十日内支付河北军存**分公司货款193,003.5元以及违约金分段计算的起止日期和计算基数”的判决内容；2.依法撤销一审民事判决中“均按年利率12%计付”的违约金标准，并改判按年利率24%的标准计付；3.本案一、二审案件受理费全部由河北方圆建筑一分公司、河北方圆建筑公司承担。事实与理由：一、一审判决河北方圆建筑一分公司、河北方圆建筑公司支付河北军存**分公司货款193,003.5元、分段支付违约金，及其确认的违约金起止时间以及计算基数，应予维持。二、一审判决按年利率12%支付违约金，该标准过低，应按年利率24%的标准计付。本案《预拌混凝土买卖合同》明确约定的违约金标准是日千分之二，合年利率73%。对于河北方圆建筑一分公司、河北方圆建筑公司给河北军存**分公司造成的直接损失和间接损失，都应当进行赔偿。三、河北军存**分公司提交的《借款协议》、借款借据、利息支付表、转账凭证等证据，足以证实河北方圆建筑一分公司、河北方圆建筑公司逾期付款造成的损失超过了以尚欠货款为基数、月利息2%为标准计算的损失。河北军存**分公司因维持正常经营而产生的利息损失就超过300多万元，月息均超过2%，并且该损失继续在发生。四、本案中，河北方圆建筑一分公司、河北方圆建筑公司未按照付款节点付款，构成严重违约。二次结构部分，合同未约定付款节点。依照合同法第一百六十一条之规定，未约定付款时间的，应当在收到货物的同时支付，应当在所有供货结束之日即2015年10月26日付清所有款项11,243,003.5元。

河北方圆建筑一分公司辩称，河北军存**分公司曾于2016年就拖欠货款问题进行起诉，该判决确认河北方圆建筑一分公司尚欠货款243,003.5元后，经河北军存**分公司申请强制执行，执行回来5万元，剩余193,003.5元，该案件已经生效，裁判时河北军存**分公司仅主张货款并未主张违约金应视为对违约金放弃主张，后就同一事实再次起诉，违反一事不再理的原则。

河北方圆建筑一分公司上诉请求:依法撤销一审民事判决，改判河北方圆建筑一分公司支付河北军存**分公司货款193,003.5元。事实与理由：本案河北方圆建筑一分公司从2013年12月20日至2015年12月4日共支付河北军存**分公司13笔款项，付款期间河北军存**分公司从未提起过支付违约金的问题，如果需要支付违约金，则河北方圆建筑一分公司付款时，河北军存**分公司应先扣除违约金，再计算应支付的款项。一审判决适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条错误。

河北军存**分公司辩称，河北方圆建筑一分公司的上诉请求不成立。在本案当中双方明确约定了付款节点，河北方圆建筑一分公司没有按照合同约定付款明显违约，就应当承担违约责任。在本案当中不论河北军存**分公司在催要货款或者接受货款时是否向河北方圆建筑一分公司主张违约金都不影响河北方圆建筑一分公司承担违约责任。

被上诉人河北方圆建筑公司未向本院提交答辩意见。

河北军存**分公司向一审法院起诉请求：1.河北方圆建筑一分公司、河北方圆建筑公司支付货款193,003.5元以及违约金（分段计算：第一段以2,580,304.5元为基数，从2013年11月22日起至2013年12月20日止；第二段以1,080,304.5元为基数，自2013年12月21日起至2014年5月7日止；第三段以180,304.5元为基数，自2014年5月8日起至2014年7月21日止；第四段以80,304.5元为基数，自2014年7月22日起至2014年8月14日止；第五段以4,618,433.87元为基数，自2014年11月1日起至2014年11月18日止；第六段以2,618,433.87元为基数，自2014年11月19日起至2014年12月22日止；第七段以1,618,433.87元为基数，自2014年12月23日起至2015年5月25日止；第八段以618,433.87元为基数，自2015年5月26日起至2015年5月28日止；第九段以243,003.5元为基数，自2015年10月27日起至2018年12月4日止；第十段以193,003.5元为基数，自2018年12月5日起算至实际付清之日止。以上均按照月2%计算）；2.河北方圆建筑一分公司、河北方圆建筑公司承担本案案件受理费、保全申请费、保全诉讼责任险保险费等相关诉讼费用。

一审法院认定事实：1.关于合同履行情况。河北军存**分公司提交《预拌商品混凝土买卖合同》一份及补充协议七份、盛世御城二区6#8#9#及车库结算单两份。河北方圆建筑一分公司对上述证据无异议，河北方圆建筑公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利并承担由此产生的不利后果，故一审判决对上述证据予以确认。《预拌商品混凝土买卖合同》约定：由河北军存**分公司向河北方圆建筑一分公司承建的盛世御城B区6#、8#、9#楼项目供应混凝土；结算依据为按照施工图纸计量确认；付款方式为：本工程施工至十五层付所供砼款的75%，主体封顶付所供砼款的75%，余款待单体主体封顶两个月内付清。甲方迟延付款的，乙方有权中断供货，并要求甲方按照延期付款部分的日千分之二计付违约金。结算单两份，时间分别为2015年10月15日和2015年10月31日，其中2015年10月15日结算载明金额合计11,225,393.5元，2015年10月31日结算单载明金额为17,610元。货款总金额为11,243,003.5元。2.关于付款节点及应付款金额。预拌商品混凝土买卖合同约定付款节点为施工至十五层付所供砼款的75%，主体封顶付所供砼款的75%，余款待单体主体封顶两个月内付清。河北军存**分公司主张十五层封顶的时间为2013年的11月21日，主体架构封顶的时间为2014年10月31日，最后供货的时间为2015年10月26日。河北方圆建筑一分公司对上述节点无异议，一审判决予以确认。河北军存**分公司于2015年10月26日最后一次供货后，河北方圆建筑一分公司就案涉合同未再要求河北军存**分公司供货，应视为单体主体封顶的时间为河北军存**分公司最后一次送货时间。预拌商品混凝土买卖合同约定余款待单体主体封顶两个月内付清，故最后付款时间应为2015年12月26日。河北方圆建筑一分公司对河北军存**分公司提交的供货明细无异议，一审判决予以确认。根据供货明细计算，截至2013年的11月21日河北军存**分公司累计供货价值3,440,406元，截至2014年10月31日河北军存**分公司累计供货价值10,824,578.5元，货物总价值11,243,003.5元。3.关于付款情况。河北方圆建筑一分公司对河北军存**分公司汇总的付款明细无异议，一审判决予以确认。付款明细载明：2013年12月20日付款150万元、2014年5月7日付款90万元、2014年7月21日付款10万元、2014年8月14日付款100万元、2014年11月18日付款200万元、2014年12月22日付款100万元、2015年5月25日付款100万元、2015年5月28日付款100万元、2015年7月2日付款50万元、2015年7月6日付款50万元、2015年7月9日付款50万元、2015年8月19日付款100万元、2018年12月4日付款5万元，以上合计1,105万元。4.关于损失情况。河北军存**分公司提交借款协议、借款合同、利息支取表、转账凭证等证据，证明因河北方圆建筑一分公司的违约行为，给河北军存**分公司造成的损失超过以未付货款为基数按月利率2%计算的利息损失。河北方圆建筑一分公司认为上述证据与本案无关。即使上述借款真实存在，但河北军存**分公司提供的证据不足以证明上述借款是河北军存**分公司为履行本案所涉买卖合同而产生，故河北军存**分公司提交的上述证据不足以证明因河北方圆建筑一分公司逾期付款的违约行为给河北军存**分公司造成损失的具体金额。

一审法院认为，河北军存**分公司履行了供货义务，河北方圆建筑一分公司应支付相应对价。现河北方圆建筑一分公司尚欠河北军存**分公司货款193,003.5元，应继续支付。河北方圆建筑一分公司未按约定的期限支付工程款，已构成违约。虽河北军存**分公司在接受货款时，未通知河北方圆建筑一分公司需要支付违约金，但依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款规定：“买卖合同约定逾期付款违约金的，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。”的规定，河北方圆建筑一分公司仍应承担违约责任。合同约定违约金标准为日千分之二，河北军存**分公司自愿将违约金标准降低至月利率2%。在河北军存**分公司提供的证据不足以证明损失金额的情况，该标准亦明显过高。本案河北方圆建筑一分公司在合同履行期间已支付了绝大部分货款，虽大部分已付款项存在逾期支付的情形，但逾期时间较短，还有部分付款存在超额支付的情形。因此一审判决依据合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素，同时根据公平原则和诚实信用原则，酌定以年利率12%计算违约金为宜。违约金应分段计算。河北方圆建筑一分公司作为河北方圆建筑公司的分公司，其民事责任应当由河北方圆建筑公司承担。现河北军存**分公司要求河北方圆建筑一分公司、河北方圆建筑公司承担共同责任，不违反法律规定，一审判决予以支持。河北方圆建筑一分公司主张混凝土存在质量问题，提供的证据不足以证明其主张，故一审判决不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、河北方圆建筑一分公司、河北方圆建筑公司于一审判决生效之日起十日内支付河北军存**分公司货款193,003.5元及违约金（其中2013年11月22日起至2013年12月20日的违约金以2,580,304.5元为基数，2013年12月21日起至2014年5月7日的违约金以1,080,304.5元为基数，2014年5月8日起至2014年7月21日的违约金以180,304.5元为基数，2014年7月22日起至2014年8月14日的违约金以80,304.5元为基数，2014年11月1日起至2014年11月18日的违约金以4,618,433.87元为基数，2014年11月19日起至2014年12月22日的违约金以2,618,433.87元为基数，2014年12月23日起至2015年5月25日的违约金以1,618,433.87元为基数，2015年5月26日起至2015年5月28日的违约金以618,433.87元为基数，2015年12月27日起至2018年12月4日的违约金以243,003.5元为基数，2018年12月5日起至付清之日的违约金以193,003.5元为基数，均按年利率12%计付）；二、驳回河北军存**分公司其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2,848元，由河北军存**分公司负担376元，河北方圆建筑一分公司、河北方圆建筑公司共同负担2,472元。

本院二审中，上诉人河北方圆建筑一分公司向本院提交以下证据材料：1.河北方圆建筑一分公司向河北军存**分公司付款情况，用于证明河北方圆建筑一分公司在合同履行期间已支付了绝大部分货款，虽大部分已付款项存在逾期支付的情形，但逾期时间较短，还有部分付款存在超额支付的情形。

上诉人河北军存**分公司质证称，证据1付款节点无异议。对于河北方圆建筑一分公司主张“部分付款存在超额支付的情形”，河北军存**分公司不认可。

本院对上述证据认定如下：证据1与本案其他证据相互印证，本院予以认定。

本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。另查明，2016年河北军存**分公司在河北省石家庄市桥西区人民法院（2016）冀0104民初2842号案件中曾起诉河北方圆建筑一分公司主张当时所欠货款5万元。

本院认为，一、关于本案是否违反一事不再理原则。2016年河北军存**分公司在河北省石家庄市桥西区人民法院（2016）冀0104民初2842号案件中曾起诉河北方圆建筑一分公司主张当时所欠货款5万元，而本案中河北军存**分公司主张所欠剩余货款和违约金，两案起诉请求不同，故本案不违反一事不再理原则。

二、关于合同约定的付款节点问题。《预拌商品混凝土买卖合同》约定：“付款方式为：本工程施工至十五层付所供砼款的75%，主体封顶付所供砼款的75%，余款待单体主体封顶两个月内付清。”河北军存**分公司于2015年10月26日最后一次供货后，河北方圆建筑一分公司就案涉合同未再要求河北军存**分公司供货，应视为单体主体封顶的时间为河北军存**分公司最后一次送货时间。预拌商品混凝土买卖合同约定余款待单体主体封顶两个月内付清，故最后付款时间应为2015年12月26日。故一审判决“2015年12月27日起至2018年12月4日的违约金以243,003.5元为基数计算违约金”并无不妥。河北军存**分公司主张，应当在所有供货结束之日即2015年10月26日付清所有款项，本院不予支持。

三、关于本案违约损失问题。本案中，河北方圆建筑一分公司主张“付款期间河北军存**分公司从未提起过支付违约金的问题，本案不应支付违约金”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二、第三款规定：“买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”本案《预拌混凝土买卖合同》中双方明确约定逾期付款违约金标准是日千分之二，河北方圆建筑一分公司以河北军存**分公司接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金，本院不予支持。

《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”认定约定违约金是否过高，一般应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。本案中，河北方圆建筑一分公司拖欠河北军存**分公司货款多年，必然造成河北军存**分公司货款预期利益损失。河北军存**分公司亦提供了证据证明为解决资金困难向他人借款，并支付了月利率2%以上的高额利息。河北方圆建筑一分公司对于因违约行为所应承担的支付违约金责任明知，在目前企业融资难、融资贵的情况下，一审判决违约金计算标准按年利率12%计算，结合本案情况，不足以体现对违约方的惩罚和对守约方损失的补偿，也不利于维护诚实守信的市场交易秩序。本案《预拌混凝土买卖合同》约定违约金标准是日千分之二，河北军存**分公司主张违约金标准应为年利率24%。但本案为买卖合同纠纷，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限即24%作为判断违约金是否过高的标准。因此，对于河北军存**分公司主张的违约金，综合本案情况酌定按照年利率22%计算为宜。

四、关于河北方圆建筑公司承担何种责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”河北方圆建筑一分公司为河北方圆建筑公司的分公司。对于本案河北方圆建筑一分公司所欠河北军存**分公司款项，应当先以河北方圆建筑一分公司管理的财产承担，不足以承担的，由河北方圆建筑公司承担。

综上所述，河北军存**分公司上诉请求部分成立，本院予以支持；河北方圆建筑一分公司上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初6322号民事判决；

二、上诉人河北方圆建筑工程有限公司一分公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人河北军存预拌混凝土有限公司**分公司货款193,003.5元及违约金（其中2013年11月22日起至2013年12月20日的违约金以2,580,304.5元为基数，2013年12月21日起至2014年5月7日的违约金以1,080,304.5元为基数，2014年5月8日起至2014年7月21日的违约金以180,304.5元为基数，2014年7月22日起至2014年8月14日的违约金以80,304.5元为基数，2014年11月1日起至2014年11月18日的违约金以4,618,433.87元为基数，2014年11月19日起至2014年12月22日的违约金以2,618,433.87元为基数，2014年12月23日起至2015年5月25日的违约金以1,618,433.87元为基数，2015年5月26日起至2015年5月28日的违约金以618,433.87元为基数，2015年12月27日起至2018年12月4日的违约金以243,003.5元为基数，2018年12月5日起至付清之日的违约金以193,003.5元为基数，均按年利率22%计付）；

三、上诉人河北方圆建筑工程有限公司一分公司管理的财产不足以承担的，由被上诉人河北方圆建筑工程有限公司承担；

四、驳回上诉人河北军存预拌混凝土有限公司**分公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取计2,848元，二审案件受理费8,177元，共计11,025元，由上诉人河北方圆建筑工程有限公司一分公司、被上诉人河北方圆建筑工程有限公司共同负担10,000元，由上诉人河北军存预拌混凝土有限公司**分公司负担1,025元。

本判决为终审判决。

审判长　赵　勇

审判员　刘明军

审判员　邢秀杰

二〇二〇年四月十日

法官助理陈富兴

书记员史政