绍兴市新大地装饰设计工程有限公司与绍兴市天通实业有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）浙绍民终字第1288号

上诉人（原审被告）绍兴市天通实业有限公司。

法定代表人童君。

委托代理人（特别授权代理）王水根、梁浩杰。

被上诉人（原审原告）绍兴市新大地装饰设计工程有限公司。

法定代表人潘雅媛。

委托代理人（特别授权代理）何震辉。

上诉人绍兴市天通实业有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2012）绍民初字第2111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月29日、11月1日两次公开开庭审理了本案，上诉人绍兴市天通实业有限公司法定代表人童君及委托代理人王水根、梁浩杰，被上诉人绍兴市新大地装饰设计工程有限公司法定代表人潘雅媛及其委托代理人何震辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：原告系一家具有建筑装修装饰工程专业承包叁级资质的公司。2011年6月，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《装饰工程合同》，约定被告将涉案装饰工程即位于绍兴县马鞍镇大鱼山村的被告办公楼室内装潢工程发包给原告施工；工程内容为施工图范围，承包方式为包工包料，如施工图内容需要变更，以工程联系单或双方商定的书面意见为准，增、减项目以工程预算书下浮15.30%的相同比例进行调整，另行核算；工期为2011年6月15日至2011年9月15日计90天；工程总价款暂定470000元，可调整费用包括施工图及施工图以外的工程量按实结算以及甲方认可的乙方施工联系单的价格；本合同签订时，甲方应付乙方预算总额的20%计94000元。水、电前期工程完工，木工进场前三天，甲方应付乙方预算总额的30%计141000元。木工基本完工，油漆进场前三天，甲方应付乙方预算总额的30%计141000元。工程验收合格后三天内，甲方应付乙方预算总额的15%计70500元。剩余5%工程款计23500元作为保修金在一年保修期到期后再支付给乙方（保修期从工程竣工验收合格日起算）；增加工程项目的金额在联系单签订后施工前全额支付；工程量如有减少，根据双方确认的工程量变更联系单，在付第四笔工程款时，以减少后的价格按实结算；在施工过程中，甲方提出变更设计、停止施工或增减项目，应以书面形式通知乙方，列明停止施工或变更增减项目的理由、工程部位、时间、材料等。乙方根据变更要求，尽快向甲方提交变更所采取的措施，增减的造价，因停工等原因造成的机械呆滞、综合管理、延误工期、补偿停工和已采取材料等费用清单，甲方收到报告后两天内作出签复或协商调整；隐蔽工程在隐蔽前，由乙方通知甲方到现场验收，验收期为两天，甲方如不按时验收，乙方可自检后如实填写隐蔽记录，甲方应予认可；工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方应在接到通知后两天内验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能验收，需及时通知乙方，另定验收日期，否则视为甲方默认通过验收，若另定验收日期，甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用；甲方在无施工质量问题的情况下不按合同约定交付工程款的，每逾期一天按合同总额的千分之二支付滞纳金，拖延三天的，视同甲方违约，乙方有权撤走工人，并保留追诉甲方违约的权利；未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成的损失由甲方负责，并视为甲方已实际验收等。上述合同签约之后，原告即进场展开涉案装饰工程的施工工作。期间，原告将水电、木工、油漆等分项内容实施分包行为。被告将其中的大门、门口钢雨蓬等工程内容另行委托他人施工完成。2011年7月21日，原告向被告发出工程验收申请表，称：“原告已按时完成水电工种的隐蔽施工项目，请予以检查和验收”。被告对此于2011年8月27日批复，称：“除总经理1、2两间办公室新增电动窗帘布线等六个方面新增项目外，其他项目验收结果均合格，数量已在验收结算单中”。2011年9月15日，被告确认涉案装饰工程二层部分、三层电线管、电线的工程量对应的价款计16410.58元。2011年8月3日，原告就新增三楼电箱配件、四楼水管及其配件的材料费及安装费向被告发出两份联系单，要求增加费用合计15960元。被告对三楼电箱配件、四楼水管及其配件的材料费清单予以签字认可，对其中三楼电箱配件问题批复为“此联系单是否在预算范围内，如不在预算内，材料甲供”，而针对其中四楼水管及其配件的安装费批复为“1200元”。2011年9月1日，被告签署工程联系单，确认了新增一至四层电梯间不锈钢门套等三项改动及新增的工程量内容。2011年9月3日，被告再次签署工程联系单，确认了二、三层已按图施工完成的四个卫生间门樘进行开大导致拆除及重新制作安装引发的费用等二项改动及新增的工程量内容。2011年10月13日，原告向被告又发出一份工程验收申请表，称：“原告已按时完成木工、泥工的施工项目，请予以检查和验收”。被告对此于2011年11月23日批复，称：“二楼地板未铺，请尽快安排铺”。施工期间，经原告的工作人员鲍晓诚、涉案装饰工程泥工分包负责人杨六四、被告工作人员郑正龙等人共同测量，形成涉案装饰工程的工程量实测计算表一份，内容为涉案装饰工程的部分工程量明细。该计算表原件中载明的测量时间为2011年10月27日，系鲍晓诚事后填写。另，涉案装饰工程于2012年1月完工，被告于2012年2月24日在涉案装饰工程未经验收合格的情况下即擅自投入使用。迄今，被告已支付原告涉案装饰工程款计234000元，具体为2011年6月24日付94000元、2011年10月11日付80000元、2011年10月19日付60000元。审理期间，该院根据原告的申请，委托浙江越锋项目管理有限公司对涉案装饰工程的造价按双方合同约定方式、结合工程完工现状、联系单等进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见为：涉案装饰工程的工程造价为550921元，其中双方意见一致由原告完成的工程造价为343368元，由被告自行委托他人完成的部分（大门、门口钢雨蓬）的工程造价为66630元，争议部分的工程造价为140923元；争议部分造价由三部分组成，第一部分为双方对非原告完工部分意见不一致的造价计131028元，第二部分为隔墙基层工程造价计7378元（该款项比合同计价略低），第三部分为墙面背景墙基层工程造价计2517元。原告为此支出鉴定费用3924元。现原、被告因涉案装饰工程的尾款支付等问题发生争议，酿成本案纠纷。

原审法院认为：原、被告就涉案装饰工程签订《装饰工程合同》的事实清楚，可以认定。该合同系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规禁止性规定，应认定为合法有效。据此，原、被告应以此合同作为享有合同权利与义务的依据与基础。原告现要求被告支付涉案装饰工程的尾款及滞纳金，进而酿成本案纠纷，故而本案的焦点在于：一、涉案装饰工程价款的认定；二、被告应付原告涉案装饰工程价款的数额以及支付条件的认定；三、原告所提及的滞纳金如何认定处理。关于焦点一，该院认为，根据双方当事人的陈述意见及合同约定，涉案装饰工程价款采用固定单价方式，工程量则按实结算。该院在审理期间根据原告的申请委托鉴定机构浙江越锋项目管理有限公司对涉案装饰工程的造价进行司法鉴定，该鉴定机构经实测涉案装饰工程的工程量出具鉴定意见确定其总造价为550921元。同时鉴定机构还列明争议造价以及针对原、被告的异议回复。该院结合原、被告对该鉴定报告所持的质证意见，对双方的以下争议点作逐一分析认定：1、关于隔墙基层工程造价7378元、墙面背景墙基层工程造价2517元的计取问题。原、被告对该部分争议造价产生分歧的原因在于对隔墙基层是否采用合同约定的九夹板以及背景墙基层是否采用合同约定的木工板的事实陈述不一致，但原、被告对于各自主张的施工实际情况均不能充分举证加以证明。鉴于上述争议的工程量属于隐蔽工程内容，而且被告实际已使用涉案装饰工程，表明其对原告所完成的涉案装饰工程的质量是认可的，故被告再以原告实际施工时所用的材料与合同约定不符为由，要求扣减该部分的争议造价，该院不予采纳。鉴定机构对该部分争议造价的计费按预算单价约定甚至低于预算单价来确定，并无不当，该院据此采纳并将其列为工程总造价的范围。2、关于非原告完工部分工程量的造价131028元的问题。从被告辩称的内容分析，其主张涉案装饰工程的施工内容并非全部由原告完成。对此，鉴定机构除了明确双方一致确认的非原告完工的66630元造价之外，另将131028元造价列为争议造价，但原告对该131028元列为争议造价不予认可。该院认为，涉案施工合同对原、被告具有法律约束力，现该工程施工内容已完毕，原告有权依合同约定向被告主张该合同项下的工程款债权。对于双方一致认可的非原告完工的66630元造价，应作扣除处理。但被告主张此外尚有131028元造价对应的工程量由其委托他人完成并要求扣除，虽被告在庭审期间提供了证人证言、书证等证据予以佐证。但某被告未能提供相关工程签证等证据证实原告在施工期间明确同意上述131028元造价的工程量由被告自行委托他人施工完成。况且被告所提供证据中所指向的相关施工人也未能进一步提供证据证实其主张的针对涉案装饰工程的施工行为获得原告的指示或许可。故而，被告主张再行扣除由其委托他人完成的工程量对应的造价131028元，缺乏事实与法律依据，该院不予采信。据此，该院结合鉴定机构出具的相关鉴定意见，确定由原告完成的涉案装饰工程的价款为484291元（550921元-66630元）。关于焦点二，根据原告的诉求分析，其主张被告应付其尚欠的涉案装饰工程尾款。关于工程款支付的时间与方式，双方签订的《装饰工程合同》约定，被告应于工程验收合格后三天内，付至工程预算总额的95%，剩余5%计23500元作为保修金在一年保修期到期后再支付给原告（保修期从工程竣工验收合格日算）；增加工程项目的金额在联系单签订后施工前全额支付；工程量如有减少，根据双方确认的工程量变更联系单，在付第四笔工程款时，以减少后的价格按实结算。结合查明的事实，涉案装饰工程于2012年1月完工，被告未就涉案装饰工程组织验收并形成书面验收文件，然其已于2012年2月24日擅自将该工程投入使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持的规定，涉案装饰工程据此应视为质量合格，其通过验收的时间节点可酌定为2012年2月24日。涉案装饰工程的保修期亦自该期日起计算。事实还表明，涉案装饰工程造价存在超过预算的现象，根据合同约定，增加部分的造价应当于验收合格之前付清，而保修金仍按合同约定计23500元，故而本案中原告主张付至95%工程款应为扣除保修金23500元以外的价款计460791元（484291元-23500元）且其付款条件应已具备，而工程保修金23500元的返还条件也已具备，扣除被告已付的进度款234000元，被告实际尚拖欠工程尾款计250291元（484291元-234000元）。被告延付工程款的行为，显然构成违约，应承担继续支付的违约责任。被告辩称其无需再支付工程尾款的辩称意见，与事实不符，该院不予采纳。关于焦点三，原告在本案中同时主张支付工程尾款自2012年2月24日起至本案判决之日止按日千分之二标准计算的滞纳金。该院认为，依据双方施工合同的约定，甲方在无施工质量问题的情况下不按合同约定交付工程款的，每逾期一天按合同总额的千分之二支付滞纳金，该滞纳金条款实为双方约定的逾期付款的违约金条款。关于违约金的计算标准问题，双方合同约定的日千分之二，该标准换算年息为72%左右，确导致违约金数额过高，不符合违约金抑制违约的本意，违背了违约金填补损失的立法目的，综合考量被告的违约程度、原告遭受损失的情况，从双方利益平衡出发，该院依据我国合同法第一百一十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，酌情将违约金标准降低至应付工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失。结合合同中付至95%的工程进度款的应付时间为验收合格后三天内以及保修金的应还时间为验收合格后一年内的约定，该院对于原告的工程款利息损失作分段调整计算。综上，该院对于原告诉求中的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告绍兴市天通实业有限公司应支付给原告绍兴市新大地装饰设计工程有限公司装饰工程尾款250291元（含保修金23500元），并支付按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的相应工程款利息，具体计算方式：本金226791元，自2012年2月27日起算至2013年2月22日止；本金250291元，自2013年2月23日起算至本判决送达之日止，上述款项，均限于本判决生效后十日内付清，利随本清；二、驳回原告绍兴市新大地装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8733元，财产保全申请费2670元，合计11403元，由原告绍兴市新大地装饰设计工程有限公司负担3403元，被告绍兴市天通实业有限公司负担8000元，当事人应负担的上述费用，限于判决生效后十日内向该院交纳。鉴定费3924元，由原告绍兴市新大地装饰设计工程有限公司和被告绍兴市天通实业有限公司各半负担1962元，被告绍兴市天通实业有限公司应负担的部分已由原告绍兴市新大地装饰设计工程有限公司垫付，由被告绍兴市天通实业有限公司于判决生效后十日内支付给原告绍兴市新大地装饰设计工程有限公司。

原审判决作出后，上诉人绍兴市天通实业有限公司不服，提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。本案中，被上诉人诉请上诉人支付《装饰工程合同》约定的全部工程款项的剩余部分，而上诉人以被上诉人在施工过程中存在延误工期、施工材料不符合合同约定以及未完成合同约定的工程中途退场进行抗辩。因此，原审法院应当查明被上诉人在施工过程中是否存在上诉人抗辩的的事实，但原审法院对相关事实的认定含糊不清。（一）关于本案是否存在被上诉人未完成合同约定工程中途退场，上诉人自行组织人员继续施工及剩余工程对应造价所指向的重要客观事实。2011年6月，上诉人与被上诉人签订《装饰工程合同》，约定工期为2011年6月15日至2011年9月15日，后因被上诉人施工人员不足，工程施工进展缓慢，工期延误严重。至2011年11月中旬，被上诉人未经上诉人同意，在只完成部分水电、部分木工及泥工的情况下撤离施工现场，以实际行动表明不再继续履行合同。被上诉人撤离现场的时间在原审庭审中经双方确认为2011年11月中旬，而被上诉人撤离现场时的工程施工进度上诉人提供了大量证人证言、书证进行佐证。原审法院却认定除了大门、门口钢雨棚工程由上诉人自行委托他人完成外，其余工程全部由被上诉人完成。（二）关于本案是否存在被上诉人延误工期在先，上诉人是否需要承担逾期付款违约责任所指向的重要客观事实。依据工程进度表，被上诉人在2011年6月30日前完成水电工程，工期为15天，依据被上诉人2011年7月21日制作的工期验收申请表，清楚的记载水电工种的隐蔽工程验收时间为2011年7月25日，从该表上记载水电工程延误已经25天。另外，该验收申请表系被上诉人单方制作，其中验收单位批复中批复时间为2011年8月27日也由被上诉人打印制作。批复时间与验收申请时间同为被上诉人制作，其间竟然相差33天。同时，双方合同约定“隐蔽工程在隐蔽前，由乙方通知甲方到现场验收，验收期为两天，甲方不按时验收，乙方可自检后如实填写隐蔽记录，甲方应予认可”。退一步讲，即使上诉人拖延验收，被上诉人亦可自行验收，无需等待33天之久，再由上诉人进行验收批复。结合证人刘某甲庭审陈述，水电工程的隐蔽工程在2011年8月中下旬完成，被上诉人推卸延期责任的用意明显。依据工程进度表，被上诉人应在2011年8月21日前完成泥工、木工工程。被上诉人于2011年10月13日制作工程验收申请表，申请验收木工、泥工项目，但其将该申请表扣留40天后于2011年11月23日交由上诉人验收批复，造成上诉人延期验收的假象。而且在该申请表中明确记载至2011年11月23日被上诉人仍未铺地板。结合证人丁某的庭审陈述，被上诉人实际并未完成木工、泥工项目就撤离施工现场。（三）关于本案《工程量实测计算》是否系工程款结算依据所指向的重要客观事实。被上诉人在庭审中为证明其向上诉人主张合同约定的全部工程款有事实依据，提交了一份《工程量实测计算表》。然而，被上诉人在原审法院第一次开庭时陈述该表制作时间为2011年11月23日，制作时工程已全部竣工，作为工程结算依据，总价为633862元，而原审法院认定涉案工程完工时间为2012年1月，完工时间相差2个月之长。第二次开庭时双方均表示《工程量实测计算表》原件只有一份，测量后由被上诉人带回保管。被上诉人当庭提交该表原件，但该所谓的原件与起诉时提交的证据副本明显不一致，也与留在上诉人处的复印件不一致，存在添加内容的情形。特别是双方争议特别大的测量日期，被上诉人出具的原件显示测量日期为2011年10月27日，并表示该测量日期为被上诉人事后自行添加，非双方共同在场时填写。该原件与被上诉人第一次开庭时陈述的测量日期为2011年11月23日又相差了近一个月。最后，被上诉人提供一份《函》作为证据，该函件落款时间为2011年10月25日，内容为油漆未做，催促上诉人支付工程款，三日内安排油漆进场。上诉人未收到该《函》，但被上诉人提交的2011年10月27日的《工程量实测计算表》却包含了油漆工程，该两份证据前后矛盾。由此可见，被上诉人对《工程量实测计算表》测量内容全部完工的陈述存在虚假。另外依据双方合同约定，施工主要材料由上诉人负责签字确认，本案中，被上诉人提供的有上诉人签字确认的只有部分工程内容，两份部分水电、部分木工泥工验收单及四张联系单，由此，因被上诉人事实上未完成全部工程，其无法对其主张进行举证。二、原审法院适用法律错误。原审法院未按照法律规定进行举证责任分配。上诉人与被上诉人之所以产生纠纷就是因为对争议部分工程是否由被上诉人完成持相反认识，即被上诉人是否履行了该争议部分工程的合同义务。原审法院混淆了合同履行产生争议和合同关系变更两种情况的举证责任分配，错误地将本案中本应是合同是否履行的争议认定为合同变更的争议，进而举证责任分配错误。（二）原审法院不按法律规定对鉴定报告的鉴定内容和鉴定依据进行审核认定。鉴定报告对于总造价部分的鉴定符合鉴定范围，但是区分工程施工方及工程造价部分鉴定内容显然超出委托人的鉴定范围，该部分鉴定无效。同时，该份鉴定报告依据不足，鉴定方法有缺陷。综上，请求二审法院查明事实后依法改判。

被上诉人绍兴市新大地装饰设计工程有限公司答辩称：一、关于原审判决认定事实不清问题。围绕本案的事实，原审法院将双方争议焦点归纳为：一、涉案装饰工程价款的认定；二、被告应付原告涉案装饰工程价款的数额以及支付的条件的认定；三、原告所提及的滞纳金如何认定处理。因此，对一、二两个争议焦点，原审法院以原被告双方提交的、均不持异议的证据1至证据13的共十三组证据，对本案的基本事实予以认定。其中，特别指出《装饰工程合同》中“如施工图内容需要变更，以工程联系单或双方商定的书面意见为准。在施工过程中，甲方提出变更设计、停止施工或增减项目，应以书面形式通知乙方，列明停止施工或变更增减项目的理由、工程部位、时间、材料等”有关工程价款计算的条款。而对原被告双方提交的证据14至证据29共十六组证据，原审法院对其不予采信的理由，逐一分析。其中，包括证据20即刘某乙出庭证言；证据21即朱某证据出庭证言；证据23即丁某证言；证据22即高某证言等四组证据。然后，针对原被告双方提供的互相矛盾的证据、陈述，在认定《装饰工程合同》“系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规禁止性规定，应认定合法有效”的基础上，强调“原、被告应以此合同作为享有合同权利与义务的依据和基础”。并依此思路，结合根据原告提出的申请而委托浙江越锋项目管理公司对涉案装饰工程造价出具的其总造价为550921的司法鉴定意见，原审法院在针对原被告双方对此鉴定意见提出的两条争议，即“关于隔墙基层工程造价7378元、墙面背景墙基层工程造价2517元的计取问题”和“关于非原告完成部分工程量的造价131028元的问题”各作出具体分析意见的基础上，再次申明“涉案施工合同对原被告具有法律约束力，现该工程施工内容已完毕，原告有权依据合同约定向被告主张该合同项下的工程款债权”。由此原审法院进一步认为，被告主张此外尚有131028元造价对应的工程量由其委托他人完成并要求扣除，“但某被告未能提供相关工程签证等证据证实原告在施工期间明确同意上述131028元造价的工程量由其委托他人完成。况且被告所提供证据中所指向的相关施工人也未能进一步提供证据，证实其主张的针对涉案装饰工程的施工行为获得原告的指示或许可”，继而判定“被告主张再行扣除由其委托他人完成的工程量对应造价131028元，缺乏事实和法律依据”而不予支持。从而认定了由原告完成的涉案装饰工程的价款应为484291元。继而，原审法院认定“结合查明的事实，涉案装饰工程于2012年1月完工，被告未就涉案装饰工程组织验收并形成书面验收文件，然其已于2012年2月24日擅自将该工程投入使用”。因此，“依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，涉案装饰工程据此应视为质量合格。其通过验收的时间节点可斟定为2012年2月24日，其涉案工程的保修期亦自该期日起计算。事实还表明，涉案装饰工程造价存在超过预算的现象。根据合同约定，增加部分工程的造价应当于验收合格之前付清。而保修金仍按合同约定计23500元。“因此，最终认定”被告实际尚拖欠工程尾款250991元（484291元－23400元。含保修金23500元）”；并按本金226791元、250291元分段计算其利息。对此，答辩人认为该段判词正确无误。以此，反观上诉人三个上诉理由及所举事例，其只是纠缠于被原审判决所摒弃的细枝末节，而并没有针对其体现在判词之中的基本的、纲领性的审理思路，提出上诉意见系舍本逐末。二、关于原审判决适用法律错误问题。对此，上诉人在其上诉状中将其分为一是“原审判决不按法律规定进行举证责任分配”；二是“原审判决不按法律规定对鉴定报告的鉴定内容和鉴定依据进行审核认定”两类。其一，原审判决不按法律规定进行举证责任分配问题。首先，据鉴定机构作出的鉴定报告，本案的工程总款为550921元。在此基础上，鉴定人又将其分解为无争议部分（343368元）、由被告自行委托他人施工部分（66630元）和争议部分（131028元）三类。面对双方各执一词的争议部分，原审法院直接援引涉案施工合同的相关条文作出裁判。本身就是根据本案合同条文而作出的裁判行为，证据确凿，无可厚非。其次，上诉人上述诉称的“原审判决不按法律规定进行举证责任分配”，实际上就是将同一个事务从两个不同的视角进行观察的结果而已。从上诉人角度而言，其是合同关系的变更、解除；而从答辩人的角度而言，则是合同义务的履行与否。因此，双方均负有应对自己的主张提供证据的义务。本案中，上诉人在其上诉状中援引了最高人民法院的两则司法解释，称原审法院混淆了合同履行产生争议和合同关系变更两种情况的举证责任分配，错误地将本案中应是合同是否履行的争议认定为合同变更的争议。“故本案中被上诉人应当对其是否履行争议部分工程的合同义务进行举证”；“上诉人无需就合同关系变更进行举证”，但答辩人认为：本案中，混淆这两者关系的正是上诉人自己。正是上诉人为证明自己提出的合同关系的变更、解除的主张，在一审中提供了十组证据。并且这十组证据均已被原审法院以证据20至证据29的形式，载入了判决书。但问题是，上诉人在这些证据均未被原审法院采纳、否定之后，竟然诉称上诉人自己无须承担举证责任。原审法院作出审判最有力的证据，系本答辩人在一审时提交的《装饰工程合同》以及写于其上的前文所引的合同条文。答辩人已履行了举证义务，奠定了裁判基础。其二，所谓“原审判决不按法律规定对鉴定报告的鉴定内容和鉴定依据进行审核认定”问题。对此，上诉人提出两点。其一，关于“鉴定报告的鉴定内容超出鉴定范围”问题。根据原审法院的（2012）绍民初字第2111号《司法鉴定决定书》，其在“鉴定要求”的部分着重提出：鉴定中需要由鉴定机构特别说明以下几个方面更的情况：1。2、涉案工程有部分工程量系被告自行委托他人完成，鉴定初稿完成之后，由鉴定机构负责与原、被告联系要求由双方自行指出哪些工程量系由被告委托他人完成而非原告完成，其造价为多少。如双方对非原告完工部分的工程量有争议，请将该部分工程造价单列为争议部分。在此，原审法院明确地提出其鉴定范围，要求鉴定机构根据“双方自行指出”，列出“被告自行委托他人部分”和“争议部分”的工程量及其造价。故鉴定报告的鉴定内容未超出鉴定范围。其二，关于“鉴定报告依据不足，鉴定方法有缺陷”问题。对此，上诉人认为：其鉴定报告载明的鉴定依据只有（一）、（二）、（三）三个方面的依据，因此，“即使该鉴定报告的鉴定结论符合鉴定范围，但是上述鉴定依据显然无法对工程施工方及工程量作出区分。根据鉴定机构的庭审陈述，作出区分工程施工方及工程量鉴定的鉴定结论是根据上诉人和被上诉人双方的陈述，但鉴定依据中并无双方陈述这一依据”。其实，上诉人在此是完全无视《司法鉴定决定书》中提出的鉴定方式：“由鉴定机构负责与原、被告联系，要求由双方在现场以‘自行’指出的方式，指出哪些工程量系被告委托他人完成任务而非原告完成，其造价多少。同时也要求“如双方对非原告完工部分的工程量有争议”，也以同样的方法，“请将该部分的工程造价单列为争议部分”，即是其所称的“上诉人和被上诉人双方的陈述”。因而不存在所谓“鉴定依据不足，鉴定方法有缺陷”的问题。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请二审法院驳回上诉、维持原判。

二审中，上诉人绍兴市天通实业有限公司申请证人刘某乙、朱某、丁某、高某出庭作证，证明被上诉人绍兴市新大地装饰设计工程有限公司施工中途退场，未完成合同约定的全部工程量，后续部分工程由上诉人自行委托他人施工完成。

证人刘某乙陈述：2011年6月份，尹伟平介绍我到绍兴市新大地装饰设计工程有限公司做水电，活是尹伟平接下来的，他做不来，转给我做。后来绍兴市新大地装饰设计工程有限公司退出了，因为前面的水电全部是我做的，线的布局只有我清楚，绍兴市天通实业有限公司的老板就自己出钱，叫我做完图纸以内后续的水电工程。

证人朱某陈述：2011年11月底，我给绍兴市天通实业有限公司工程提供油漆。

证人丁某陈述：2011年11月份，我接手绍兴市天通实业有限公司的工程，进场时之前工程的木工、泥水都没有完成，后续木工、泥水都由我完成了。本来后续工程量总共十多万，后来水电工程由绍兴市天通实业有限公司自己委托人来做了，我就做了九万左右的工程。

证人高某陈述：我是绍兴市天通实业有限公司法定代表人的妻子，工程是由我负责管理的，一开始工程由绍兴市新大地装饰设计工程有限公司施工，后来做到一半的时候，他们拖拖拉拉，9月份基本就没人做工程了。后面的工程是我们自己叫人来做完的，钱也是我们自己给的，材料我们自己采购，油漆也是我们自己搞的。我付过的钱，一开始是用现金，后来用银行转账。

被上诉人绍兴市新大地装饰设计工程有限公司质证认为证人证言与事实不符，不能予以采信。

本院认证认为：证人刘某乙、朱某、丁某在原审及二审中均出庭作证，接受当事人质询，符合证据的形式要件，对于证明目的，本院将综合案件事实予以认证。证人高某系上诉人法定代表人妻子，与上诉人存在利害关系，对其证人证言本院不予采信。

被上诉人绍兴市新大地装饰设计工程有限公司未提交证据。

本院经二审审理查明的事实与原审判决认定基本一致。

本院认为，本案的争议焦点有两点：一、被上诉人绍兴市新大地装饰设计工程有限公司完成的工程价款数额如何认定；二、被上诉人绍兴市新大地装饰设计工程有限公司主张延期支付工程款滞纳金是否有事实及法律依据。

针对第一个争议焦点，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因本案涉案工程最终未进行竣工验收，且《装饰工程合同》范围内的工程量经双方确认一致确有部分工程由上诉人自行委托他人施工完成，故本案应由被上诉人举证证明其实际施工完成的工程量。被上诉人绍兴市新大地装饰设计工程有限公司2012年6月14日起诉认为其完成的工程总价为560551元，另加联系单增加部分23670元，并提交了《装饰工程合同》、《工程预算清单》、《工程验收申请表》、《联系单》、工程量实测计算表》等证据证明，对于被上诉人提交的上述证据是否可以证明其事实主张，本院予以分析如下：1、《装饰工程合同》仅能证明双方当事人对工程范围及各自的权利义务进行了约定；2、《工程预算清单》能证明工程施工前被上诉人对工程量进行初步测算；3、落款时间为2011年8月27日的《工程验收申请表》，证明上诉人对水电工种的隐蔽工程施工项目进行了验收，并提出了新增项目；4、编号002的《联系单》证明被上诉人应建设单位要求需增加安装工程材料费3825元及安装费1500元，上诉人批复同意材料费，变更安装费为1200元；5、编号001的《联系单》证明被上诉人应建设单位要求增加安装工程材料费9135元及安装费1500元，上诉人批复确定材料甲供，同意安装费；6、2012年7月23日由被上诉人法定代表人潘雅媛签字的《工程费用汇总情况》，证明工程总造价为560551元，其中竣工造价536881元，联系单增加部分造价23670元，未见上诉人或上诉人方代表在该份《工程费用汇总情况》上签字确认；7、编号004《联系单》证明被上诉人应建设单位要求对土建部分项目即二、三层四个卫生间门樘进行改造，对一层二个卫生间门樘进行新增需增加工程价款800元及1583元，上诉人法定代表人妻子高某签名确认；8、编号003《联系单》及附页证明被上诉人应建设单位要求对土建部分项目进行改动和新增，需增加工程造价14761.60元，上诉人方工作人员批复“数量按实结算，单价见联系单”；9、《工程验收申请表》，证明被上诉人认为已完成木工、泥工施工项目，申请上诉人验收，申请表打印落款时间为2011年10月13日，上诉人法定代表人妻子高某批复“二楼地板未铺，请尽快安排铺”；10、《工程量实测计算表》证明上诉人与被上诉人已就完成的工程量进行了实测。对于该份《工程量实测计算表》，被上诉人确认测量日期“2011年10月27日”为事后添加，但实际测量日期也是2011年10月27日，上诉人对此不予认可，认为测量日期为2011年8月份，当时测量表上的部分项目已经做了，部分项目还没有做，测量项目上的数据仅为应被上诉人要求做初步测量及估算数据，不能代表上诉人已实际完成的工程量。对于该份《工程量实测计算表》，本院经审核认为，工程项目中记载的测量数据有许多无法与原审法院委托的浙江越锋项目管理有限公司进行实地勘察测量所得的数据相吻合，除部分数据存在细微差别外，仍有不少数据与鉴定结论中的实测数据存在较大出入：如一楼工程中最终双方当事人均明确大门及门口钢雨蓬由上诉人自行委托他人完成，但《工程量实测计算表》仍然记载有“不锈钢门套基层及不锈钢门套3.192㎡”；《工程量实测计算表》记载一楼工程中门油漆为6.3656㎡（1.46×2.18×2），而浙江越锋项目管理有限公司的测量数据为2.86㎡；二楼楼梯间背景墙木基层记载为16.371㎡（6.42×2.55），而浙江越锋项目管理有限公司测量数据为13.75㎡；二楼打菜台上过梁木基层记载为4.9526㎡（6.01×0.72＋0.12×1.8＋1.780.23），而浙江越锋项目管理有限公司测量数据为3.88㎡；三楼办公室2、副总室600×600矿棉板、抛光砖面积记载均为34.51㎡（4.06×8.5），而浙江越锋项目管理有限公司测量数据分别为26.90㎡、27.50㎡及29.70㎡、30.37㎡，轻钢龙骨基层25.075㎡（8.5×2.95），而浙江越锋项目管理有限公司测量数据为49.11㎡；三楼总经理室1酸枝木饰面记载为9.66㎡（1.6×3＋1.62×3），而浙江越锋项目管理有限公司的测量数据14.4㎡，等等。而按照被上诉人自己制作的证据《工程验收申请表》表明，其在2011年10月13日就已经完成了泥工、木工工程，既然工程已经完工，则在事后的面积测量数据应当与浙江越锋项目管理有限公司的测量数据相一致，但对比上述《工程量实测计算表》与浙江越锋项目管理有限公司的鉴定结论，存在如此多的差误，显然不合常理。因此，本院认为上诉人对《工程量实测计算表》的解释更加合理，予以采信。同时，上诉人绍兴市天通实业有限公司在原审及二审审理过程中，提交了证人刘某乙、丁某、朱某的证言，购买材料清单等证据证明部分剩余工程由其自行委托他人施工完成，经本院审核，证人证言基本能够相互印证，且刘某甲作为涉案工程水电项目施工人的身份，被上诉人也予以认可，故本院对证人刘某甲、丁某、朱某的证言予以采信。另外，上诉人提交的玻璃购买清单、强化木地板购买清单上显示产品可以与浙江越锋项目管理有限公司实际测量的装修项目相对应，且本院在二审审理中也特意要求被上诉人绍兴市新大地装饰设计工程有限公司陈述双方争议装修部分材料的品牌、提供相应采购清单，但被上诉人法定代表人潘雅媛均明确表示不清楚或者无法提供。按照被上诉人法定代表人潘雅媛的陈述，每做完一部分工程被上诉人工作人员会录入电脑，形成清单，但在本院要求被上诉人提供的双方争议部分材料品牌或者采购清单时，该部分内容却没有按照其法定代表人潘雅媛所说的录入电脑，作为一个从事装修工程5年以上的专业装修公司，对装修工程中所使用的品牌、材料耗材没有进行记录，显然与理不符。因此，本院对上诉人关于其自行完成部分剩余工程的抗辩意见予以采信。综合以上分析可见，被上诉人在原审中并没有提交能够证明其所完成工程量的有力证据。在原审诉讼过程中，浙江越锋项目管理有限公司出具鉴定结论，上诉人认可被上诉人完成工程量为343368元，该认可系上诉人对自己权利的处分，本院予以照准。对于争议的隔墙基层做法涉及的款项7378元及墙面背景墙基层做法涉及的款项2517元，原审法院判决确定将两部分款项合计9895元纳入被上诉人施工工程量，上诉人未提出上诉，本院予以维持。对于其余工程量，被上诉人至今未能提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果。原审法院对被上诉人绍兴市新大地装饰设计工程有限公司完成工程量的价款数额认定错误，本院依法予以纠正，上诉人绍兴市天通实业有限公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。上诉人绍兴市天通实业有限公司提出原审法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告超越委托范围，不能予以采信的理由，经本院审核不能成立，本院不予支持。

针对第二个争议焦点，根据《装饰工程合同》约定，本合同签订时，甲方（上诉人）应付给乙方（被上诉人）工程预算总额20%的第一期工程款，即94000元；水电前期工程完工，木工进场前三天，甲方应付给乙方第二期工程款141000元；木工基本完工，油漆进场前甲方应付给乙方第三期工程款141000元。本案实际的施工完成及付款情况为，2011年6月24日上诉人支付被上诉人94000元，因双方《装饰工程合同》没有明确记载合同签订时间，且被上诉人对上诉人支付该笔94000元款项未提出滞纳金要求，故本院不作进一步审核。2011年7月21日，被上诉人提交《工程验收申请表》，申请上诉人对水电工种的隐蔽工程施工项目验收，上诉人则于2011年8月27日签署验收批复意见。虽然上诉人上诉称该份《工程验收申请表》中申请验收时间及验收单位落款时间均为被上诉人自行打印而成，存在虚假，但上诉人法定代表人妻子在验收单位批复栏中提出意见并签字确认时应当能够注意到该份《工程验收申请表》中有两处记载了“申请验收日期为2011年7月21日”，如果与实际不符，其可以提出意见并直接手写修改，但其并未作任何修改，故被上诉人认为其提出申请对水电工种隐蔽工程施工项目进行验收在2011年7月21日，而上诉人实际进行验收在2011年8月27日，本院予以采信。同时根据该份《工程验收申请表》记载，被上诉人在提出验收申请时，尚不包括新增水电项目，故对照被上诉人原审提交的《工程进度表》6月30日前完成水电工的计划，被上诉人在2011年7月21日提交水电验收申请也已经发生工期迟延。2011年8月27日，水电项目验收完成后，上诉人本应按照合同约定及时支付第二期工程款141000元，但其直到2011年10月11日、10月19日支付140000元，存在支付迟延，因被上诉人在原审诉请中亦未对该笔款项支付迟延主张滞纳金，本院亦不作进一步审核。经本院认定，被上诉人实际完成的工程量为353263元（343368元＋9895元），现上诉人已实际支付的款项为235000元，尚余119263元工程款未支付，根据现有的证据可以表明，该119263元工程款中，涉及水电、安装及土建联系单部分为19965元，即被上诉人完成的剩余泥工、木工工程量为99298元，尚不足合同约定的第三期需支付的141000元，而被上诉人在离场后亦未与上诉人进行施工结算，直至2012年6月14日起诉。但上诉人拖欠工程款119263元的事实客观存在，且上诉人于2012年2月24日对涉案装饰工程实际使用，故本院根据双方合同约定的支付方式对被上诉人主张的剩余部分工程119263元的滞纳金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段予以计取：剩余款项119263元在扣除合同约定保修金23500元后的尾款95763元自工程实际使用之日起3日后即2012年2月27日起计算利息，保修金23500元自一年保修期满后即2013年2月24日起计算利息。

综上，上诉人绍兴市天通实业有限公司的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持浙江省绍兴县人民法院（2012）绍民初字第2111号民事判决第二项；

二、变更浙江省绍兴县人民法院（2012）绍民初字第2111号民事判决第一项为：上诉人绍兴市绍兴市天通实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人绍兴市新大地装饰设计工程有限公司装饰工程尾款119263元（含保修金23500元），并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付相应工程款利息，具体计算方式为：本金95763元，自2012年2月27日起至2013年2月23日止；本金119263元，自2013年2月24日起至款清之日止。

如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8733元，财产保全申请费2670元，合计11403元，由被上诉人绍兴市新大地装饰设计工程有限公司负担6067元，由上诉人绍兴市天通实业有限公司负担5336元。鉴定费3924元，由被上诉人绍兴市新大地装饰设计工程有限公司和上诉人绍兴市天通实业有限公司各半负担1962元，上诉人绍兴市天通实业有限公司应负担的部分已由被上诉人绍兴市新大地装饰设计工程有限公司垫付，由上诉人绍兴市天通实业有限公司于判决生效后十日内支付给被上诉人绍兴市新大地装饰设计工程有限公司。二审案件受理费2921元，由被上诉人绍兴市新大地装饰设计工程有限公司负担。款均限于本判决生效之日起十日内向法院缴纳。

本判决为终审判决。

审　判　长　　丁林阳

代理审判员　　冯娇雯

代理审判员　　张亚彬

二〇一四年一月十日

书　记　员　　陆琪瑜