***等与***中介合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京02民终13676号 上诉人（原审被告）：***，男，1967年12月11日出生，汉族，住江苏省金坛市。 委托诉讼代理人：***，北京君途律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1961年4月20日出生，汉族，住北京市大兴区。 委托诉讼代理人：***，北京市三维律师事务所律师。 原审被告：北京金元建筑装饰工程有限公司，住所地北京市怀柔区渤海镇三渡河村237号1109室。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司工作人员。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告北京金元建筑装饰工程有限公司（以下简称***司）中介合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2022)京0115民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***、***司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，发回重审或者改判驳回***的诉讼请求；2.请求判令一审、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、***和***之间不存在居间协议，***也未提供中介服务，一审法院事实认定错误。具体表现为：1.***一审提交的《居间协议》属于无效合同。该《居间协议》内容显示***与中铁二十一局集团轨道交通工程有限公司（以下简称中铁二十一局）联系，将案涉项目工程指定分包给***司承包。根据《国家基本建设大中型项目实行招投标的暂行规定》的有关规定“基本建设大中型项目的招投标应当遵循公开、公平、**、择优和守信的原则确定施工单位。”指定招投标中选单位属于违法行为。该协议主要内容违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，同时***一审庭审中**其朋友**认识案涉项目工程经理***，最终在***的作用下使***司中标。故《居间协议》属于无效合同。2.***无权代理***司签署《居间协议》。***一审提交的《授权书》显示***司对***的授权范围为“以我单位的名义签署招投标文件、签订劳务合同以及全权执行一切与施工有关的计价、结算及现场管理等行为，未经项目部同意不得随意更换现场主要负责人”，可知***明知***无权代表***司签署《居间协议》，故该协议对***不产生法律效力。3.《居间协议》落款签名并非***本人姓名也并非***签署。***提交居间协议落款处署名为“**”，并非******的姓名，且没有***的指纹来确定唯一指向性，故无法证明***与***达成该《居间协议》，该《居间协议》对***无法产生相应效力。4.***司取得案涉项目工程承包权系经合法招投标程序获得。通过一审过程中***向一审法院申请调取的《喇嘛营站装修装饰工程施工合同》可知，***司向中铁二十一局提供了相应材料进行招投标，最终经法定程序中标，双方签署该项目工程施工合同。***一审过程中**其在招投标过程中提供了居间服务，但该证据并未显示***与该案涉项目工程有任何联系，***也无其他证据证明其提供了居间服务。5.***不存在挂靠***司的行为。案涉项目工程系***司通过合法招投标获得承包权，***为***司在案涉项目工程的委托代理人，一切结算均在中铁二十一局与***司双方之间进行，***并未参与。***提交证据也未显示***挂靠***司承包案涉项目工程，***并非涉案项目工程的实际施工人，也并未以承包人的身份在该涉案项目工程获得受益，故一审法院认定***挂靠***司是错误的。6.***未提供中介服务。***司通过合法招投标程序中标获得涉案项目工程，其中标行为与《居间协议》之间无关联性，***在此过程中未提供过任何助力。***在一审过程中并无任何有效证据证明***提供了居间服务，其单方**其提供了居间服务，并未将服务内容具象化。一审法院仅通过*****以及***司中标就认定***提供了《居间协议》所约定的服务存在明显错误。综上所述，***明知***无权签署《居间协议》且该协议内容违反法律强制性规定，故***与***之间无有效的居间协议。即使认定协议有效，案涉项目工程为***司通过合法途径招投标取得，无证据证明该招投标及中标事实与***有任何关联性。***也从未向***及***司提供过居间服务，***未举证证明其在招投标过程中提供了居间服务。一审法院仅依据*****及***司中标了案涉项目工程，在无其他证据佐证的情况下，粗糙地认定***挂靠***司与***签订《居间协议》，***应当向***支付居间服务费，该事实认定有失偏颇。二、一审法院证据采纳错误，导致事实认定错误。具体表现为：***在一审过程中提交了《居间协议》《授权书》《喇嘛营站装修装饰工程施工合同》以及证人证言、***司付款情况统计表、***司企业公示信息，共计6份证据。1.《居间协议》《授权书》中落款签名不一致，《居间协议》落款签名非***姓名、非***所签署，同时该证据体现出***明知***无权代理签署《居间协议》。2.《喇嘛营站装修装饰工程施工合同》的合同相对方分别为为***司与中铁二十一局，与***及***无关，不能证明***挂靠***司，也不能证明***提供了居间服务。3.证人证言中的证人与本案无关联且未出庭作证，不得作为本案的定案依据。4.《北京金元建筑装饰工程有限公司付款情况统计表》据一审法院判决告知为一审法院依***申请调取，此证据系中铁二十一局单方制作且中铁二十一局未出庭说明该证据与本案的关联性，真实性与关联性***无法查证，不得作为本案的定案依据。5.***司企业公示信息并非由工商局调取，系打印件且与本案无关联性。一审法院仅凭上述证据就推定***签署了《居间协议》，并挂靠***司在***提供的居间服务下中标并承揽了案涉项目工程，此推定无事实依据、无法律依据，与实际不符。通过上述证据可清晰地看出***司通过合法的招投标程序中标获得涉案项目工程，***未提供任何中介服务，***也未挂靠***司承揽该案涉项目工程。三、一审法院违反法定程序，可能影响裁判的正确性。具体表现为：1.一审法院未调取中铁二十局与***司账户交易明细，而依据中铁二十一局单方制作的《北京金元建筑装饰工程有限公司付款情况统计表》认定相关事实，可能影响裁判的正确性。2.一审法院未向***送达***一审庭审结束后提出的调取证据申请，也未履行相关法律程序，***无法分辨该证据系一审法院依申请调取或是依职权调取。***于2022年7月29日向一审法院邮寄了质证意见，于2022年7月30日邮寄至一审法院，2022年8月3日***收到一审法院电子送达的一审判决。***认为不符合基本办案时间流程。3.一审法院调查收集证据违背公平原则。四、关于以自由心证原则行使裁量权的限制意见。***在一审过程中提交的证据未形成证据闭环，不能证明其提供居间服务等关键事实的存在，在本案中通过证据链及庭审调查可确认***未提供中介服务是盖然性较高的事实，***认为一审法院依据自由心证原则进而行使自由裁量权作出的判决存在明显错误。 ***辩称，***认可一审的判决结果，认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确。1.关于***主张双方的《居间协议》属于无效合同，由于该协议是双方真实的意思表示，签订该协议也不存在其主张的欺诈、胁迫等行为，更没有合法形式掩盖非法目的，也没有损害公共利益，更没有违法法律、行政法规的强制性规定，该协议是***提供服务，***支付服务费的中介合同性质，法律没有禁止该行为，因此该协议不存在其主张的无效的情形。3.一审中***提交了***司的《授权书》，该《授权书》有***司的公章，法定代表人的签名及***的签名，因此其主张的无权代理不能成立。4.《居间协议》中***名字系其本人签署，虽然其只签了**，但当时双方均在场，***亲眼看见其签字，并且《授权书》及《喇嘛营站装修装饰工程施工合同》处的签字，都是署名**，因此可以看出**就是***。5.***司取得项目工程，恰恰是因为***了解了该项目的信息，提供了专业的服务，***司才能通过招标中标。6.***挂靠在***司名下。在签订合同时***是以个人名义要承揽该项目，但该项目属于建设工程按照法律规定必须具有相应的施工资质，故个人不可能取得该项目，只能要求***挂靠到***司名下，而且《居间协议》中甲方虽然写为***司，但是最后的实际签字时确是***个人签字，而且***司在收到相关工程款后将相应的款项转给了***本人，因此***挂靠在***司是事实。7.因为***了解涉案项目的具体信息，提供了详细的信息，由于***的原因，***司才能中标。一审中也提供相关证人证言等证据以证明该事实。8.关于***所述的一审法院采纳证据错误的说法。《居间协议》《授权委托书》签字均为其本人当时书写。《喇嘛营站装修装饰工程施工合同》处的签字，署名**，履行中***司也将相应款项付给其本人，因此双方之间挂靠关系成立。证人虽然没有出庭主要是因为当时疫情原因造成证人无法亲自出庭，但证人对其证人证言进行了录像并制作成光盘提交给一审法院，符合法律规定。中铁二十一局提交的付款统计表是一审法院要求其提供的，一审法院征求了双方的意见，不存在违法情形。***司的企业信息是***在官方国家企业信用信息网查询提交一审法院，符合法律规定。9.关于***主张的一审法院违反法定程序说法。一审中***提交了调取中铁二十一局与***司的转账记录的申请，后来一审法官征求***的意见是否可以让二十一局出具加盖公章的详细付款统计表，***表示同意并认可该统计表的真实性，向中铁二十一局调取《喇嘛营站装修装饰工程施工合同》的调查取证申请亦是***提出，因此一审法院不存在违法法定程序的情形。 ***司述称，***司没有向***、***出具任何相关收据，亦不认识***和***，***主张事实***司不了解亦不认可，与***司没有任何关系。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、***司支付服务费774933元及滞纳金446780.395元；2.诉讼费用由***、***司负担。 一审法院认定事实：***提交《居间协议》载明，甲方***司，乙方***，根据《中华人民共和国合同法》及国家其他相关法律、法规的规定，甲乙双方在自愿、平等、协商一致的基础上，就甲方委托乙方为其寻找项目合作，并提供相应居间服务费的有关事宜，签订本协议，双方共同信守。一、乙方***为甲方联系项目如下：乙方***与中铁二十一局联系，将呼和浩特市城市轨道交通二号线一期工程02标项目喇嘛营车站装修装饰工程，分包给甲方，项目地址：内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。二、在甲方中标之前，与乙方***签署《居间协议》。中标后，在中铁二十一局每次拨付款项3日内，按照5%的拨付比例，支付给乙方***居间代理服务费。每次拨款以此类推，每途期日支付1‰的滞纳金。最终以结算价为准，按拨付比例拨付给乙方居间服务费。三、支付方式：甲方通过银行转账方式，将居间代理服务费汇至乙方如下指定账户。四、以上条款双方共同遵守，如有异议可做补充协议。在甲方落款处的**签字处的签名为“**”，乙方落款处的签字处为***，落款日期为2019年4月23日。 ***提交《授权书》载明：本授权书宣告：***司（单位）***（法定代表人）合法地代表我单位，授权***司***（单位及委托代理人姓名）为我单位委托代理人，该委托代理人有权在中铁二十一局呼和浩特市城市轨道交通2号线一期工程02标喇嘛营车站装修装饰工程投标活动中，以我单位的名义签署投标文件、签订劳务合同以及全权执行一切与施工有关的计价、结算及现场管理等行为，未经项目部同意不得随意更换现场主要负责人。附：法定代表人身份证及授权委托。在下方是***、***的身份证复印件。落款处的投标单位（**）处加盖有***司**、授权人处的签名为“***”并加盖人名章，委托代理人处的签名为“**”，落款日期为2019年4月16日。 ***提交加盖中恒翔业建设工程有限公司、**签字捺印的《证明》载明，呼和浩特市城市轨道交通二号线一期工程02标项目喇嘛营车站装修装饰工程，是通过***提供的居间服务才达成了该项目，承包给***司。前期我（**）与***多次到内蒙呼和浩特市通过***的关系与甲方商谈，最后达成协议。然后***找到***要求承接此项目。经***与***在我公司商议后，***负责找项目投标单位，最后达成协议，在我单位签署了居间服务协议。 ***提交***签字捺印的《证明》载明，呼和浩特市城市轨道交通二号线一期工程02标项目喇嘛营车站装修装饰工程是通过***提供的居间服务，才达成了该项目承包给***司。 一审法院根据***申请向中铁二十一局调取了《呼和浩特市轨道交通2号线一期工程02标喇嘛营站装修装饰工程施工合同》载明，甲方为中铁二十一局，乙方为***司，日期2019年5月8日。在合同第38页乙方落款处，加盖***司合同专用章，法定代表人或委托代理人处的签名为“**”。在合同其他附件的乙方法定代表人或委托代理人处的签名均为“**”。 一审法院根据***申请向中铁二十一局调查了该公司向***司支付《呼和浩特市轨道交通2号线一期工程02标喇嘛营站装修装饰工程施工合同》项下合同款的情况。中铁二十一局提交了加盖其公章的统计表载明，付款方式包括物资扣款、银行转账、代发工资、物资罚款，共计15631928.85元。其中银行转账的具体信息是：2019年7月2日300000元，8月8日948660元，9月24日300000元，10月30日1000000元，11月14日2000000元，2020年1月6日1000000元，1月18日3000000元，4月23日1000000元，5月25日1000000元，7月23日1000000元，8月18日750000元，11月2日1000000元，2021年1月28日2200000元。 一审法院另查明，***司成立于2001年12月24日，2020年3月4日前***司法定代表人为***。 一审法院认为，关于当事人之间是否存在中介合同关系。第一，***提交的《居间协议》的签字为“**”，虽然***否认自己为“**”，但是结合《授权书》《呼和浩特市轨道交通2号线一期工程02标喇嘛营站装修装饰工程施工合同》上的内容，可以认定“**”就是***。第二，虽然《居间协议》载明的合同主体“甲方”为***司，但落款处的签字为“**”，即意思表示是由***作出。且根据***关于案件事实的**，就案涉项目工程，***提供居间服务的主体为***，而***明知***仅系挂靠在***司名下以便承揽案涉项目工程。综上，《居间协议》的主体应为***和***。 《居间协议》约定，中标后，在中铁二十一局每次拨付款项3日内，按照5%的拨付比例，支付给乙方***居间代理服务费。每次拨款以此类推，每途期日支付1‰的滞纳金。最终以结算价为准，按拨付比例拨付给乙方居间服务费。根据一审查明事实，***所挂靠的***司已经中标案涉项目工程且签订了合同，故***应按照《居间协议》约定支付居间代理服务费。一审诉讼中，中铁二十一局向一审法院提供了付款统计表，对于其中银行转账的部分，在无相反证据推翻的情况下，一审法院予以采纳。该部分款项金额为15498660元，***应支付居间服务费774933元。关于滞纳金问题，一审法院酌情调整为按照同期银行利率计算。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，缺席判决：一、***于判决生效后十日内向***支付居间服务费774933元及滞纳金（以15000元为基数，自2019年7月6日起至付清之日止，按照同期贷款基准利率计算；以47433元为基数，自2019年8月12日起至付清之日止，按照同期贷款基准利率计算；以15000元为基数，自2019年9月28日起至付清之日止，按照同期贷款市场报价利率计算；以50000元为基数，自2019年11月3日起至付清之日止，按照同期贷款市场报价利率计算；以100000元为基数，自2019年11月18日起至付清之日止，按照同期贷款市场报价利率计算；以50000元为基数，自2020年1月10日起至付清之日止，按照同期贷款市场报价利率计算；以150000元为基数，自2020年1月22日至付清之日止，按照同期贷款市场报价利率计算；以50000元为基数，自2020年4月27日起至付清之日止，按照同期贷款市场报价利率计算；以50000元为基数，自2020年5月29日起至付清之日止，按照同期贷款市场报价利率计算；以50000元为基数，自2020年7月27日起至付清之日止，按照同期贷款市场报价利率计算；以37500元为基数，自2020年8月22日起至付清之日止，按照同期贷款市场报价利率计算；以50000元为基数，自2020年11月6日起至付清之日止，按照同期贷款市场报价利率计算；以110000元为基数，自2021年2月1日起至付清之日止，按照同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***提交了微信聊天记录，用以证明***促成案涉工程签订合同后，催告***支付中介费，***的配偶将款项转给***，在项目招投标时***没有投标保证金，是***帮***垫付，是***促成了***司与中铁二十一局签订合同。***对前述证据的真实性、证明目的、关联性均不认可。***司对前述证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，对***称投标保证金是***所交不认可，认为不符合正常招标流程，招投标要公对公转账，是不会接受个人缴纳招投标保证金的。 ***司提交了北京银行客户回单、中铁二十一局关于涉案项目的招标文件、劳务招标邀请书，用以证明***司通过正常的招投标流程承包涉案项目，不存在违规操作。***称对前述证据没有意见，***没有上述材料，故无法核实其真实性，请法院依法核实，该证据可以显示出***司通过合法招投标获得涉案项目。***认可前述证据的真实性，称所载内容为邀请招标，可以印证***之前**的事实，经计算，转款记录与中铁二十一局的记录差了40万余元，***经核实差额是中铁二十一局直接发放的劳务费，根据相关规定，人工费甲方必须代交一部分，代发工资是51340元，甲方向厂家代付材料款金额是81928.85元。 二审期间，根据***申请本院向中铁二十一局调取了案涉工程招投标文件及中铁二十一局招投标规定，要求中铁二十一局提供案涉工程负责人及与***司对接人员。中铁二十一局出具了情况说明，载明：1.案涉工程是公开招标工程，中铁二十一局严格按照《中铁二十一局集团轨道交通工程有限公司劳务招标管理办法》进行了公开招标。2.案涉工程中铁二十一局负责人为***，案涉工程计划合同部负责人***负责与***司对接。中铁二十一局并提交了《中铁二十一局集团轨道交通工程有限公司劳务招标管理办法》《呼和浩特市城市轨道交通2号线一期工程02标项目喇嘛营车站装修装饰工程招标文件》。***不认可前述证据的真实性、合法性以及关联性。***不认可案涉工程是公开招标，认为实际上是邀请招标，是***找的投标单位；认可情况的第二点。***司认可前述证据的真实性、合法性以及关联性。 证人***出庭作证，发表证人证言：其主要负责与***司对接，***司对接人为案涉项目的负责人***。案涉工程是邀请招标，当时向***司等3家以上公司发出邀请。***认为，该证人证言不能被采纳，关于关键事实证人表示不了解，其表示认识***，但对***的信息、结算方式、合同金额均不知情。对于该证人身份持怀疑态度，不认可该证人证言的关联性以及证明目的。***认可前述证人证言，认为所述为事实，案涉工程为邀请招标。***司不认可前述证人证言的真实性、合法性以及关联性，同意***的意见，称其不认识证人，对于其所述内容是否真实不清楚。 证人***提交了中铁二十一局关于***司的授权委托书，载明：本人***系***司法定代表人，特授权下列人员为我公司合法的委托代理人，代表我公司进行授权事项范围内事宜。委托代理人姓名：***，身份证号：XXXX。盖有***司公章及***印章。***不认可前述证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的，提出的理由为该证据是电子版，无原件，系平台打印的文件。***认可前述证据的真实性。***司同意***的意见。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因本案法律事实发生于民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。 关于***是否为《居间协议》的签订主体。***虽主张未曾签署上述协议，且未曾参与案涉工程，但结合中铁二十一局提交的《呼和浩特市轨道交通2号线一期工程02标喇嘛营站装修装饰工程施工合同》、留存的***司授权委托书、中铁二十一局案涉工程计划合同部负责人***的证言及当事人**，可以认定***为案涉工程***司的委托授权人和案涉工程负责人，亦与***签订了《居间协议》。 关于《居间协议》的效力问题。首先，《中华人民共和国招标投标法》第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标。第三十二条第二款规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条第一款规定，当事人应当就案件事实作真实、完整的**。本案中，***司、***和中铁二十一局案涉工程计划合同部负责人***均认可案涉工程是邀请招标。***庭审中称，***想承包项目，其给了中铁二十一局的项目，先找了中铁二十一局后才找了3家公司进行内部招投标，***找了***司和金路元公司，***找了泰事达公司，然后其让***司中标。当事人具有如实**的义务，按照***对投标过程的**，结合上述法律规定，《居间协议》为无效合同。其次，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第四百二十六条第一款规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。第四百二十七条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。在本案中，***司、中铁二十一局称签订的《呼和浩特市轨道交通2号线一期工程02标喇嘛营站装修装饰工程施工合同》系经招投标程序签订的施工合同。***并未提供证据证明其提供居间服务的具体内容以及其行为的合法性。在上述情况下，本院对***的诉讼请求无法支持。 综上所述，***的上诉请求成立，本院予以支持。依照 《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条第一款、第四百二十七条，《中华人民共和国招标投标法》第十条、第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条第一款之规定，判决如下： 一、撤销北京市大兴区人民法院（2022）京0115民初771号民事判决； 二、驳回***的诉讼请求。 一审案件受理费15795元，由***负担（已交纳）。 二审案件受理费15795元，由***负担（于本判决生效后七日内交至本院）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　姜　峰 审 判 员　　孙　盈 审 判 员　　陈　洋 二〇二三年四月十七日 法官助理　　*** 书 记 员　　贾珊珊