中***昇建筑安装有限公司与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁05民终424号

上诉人（原审被告）：中***昇建筑安装有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市。

法定代表人：姬佳青，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姬佳丽，女，该公司出纳。

委托诉讼代理人：辛红，宁夏鸣钟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，住宁夏回族自治区中卫市。

委托诉讼代理人：李凌文，宁夏永东律师事务所律师。

上诉人中***昇建筑安装有限公司（以下简称东昇公司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2020）宁0502民初3842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。

上诉人东昇公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，改判东昇公司以房屋抵顶***工程款164382.25元；2、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一审时东昇公司提交的2017年7月16日达成的《***账目清单》系双方对全部施工项目进行的总结算，应作为认定双方债权债务的唯一凭据。鉴于***承包了东昇公司多项工程，双方合同中明确约定工程款支付方式为现金70%，挂账顶房30%。根据双方于2017年7月16日结算单载明，东昇公司下欠***顶房工程款125424.45元，应付现金68957.8元。在该结算单达成后，东昇公司又支付***现金3万元。故东昇公司欠付***的工程款为164382.25元，其中125424.45元为顶房，剩余为现金。至于一审判决中提到该结算单存在前后矛盾的问题是由于海原四季鲜项目工程款东昇公司实际已经付清，最终金额并未单独说明该款项，但这不能成为结算单不能作为认定账目的依据。另应理8号楼的零星工程***全部施工金额为52220元，有结算单予以证实，一审认定73773元没有依据。姚滩新村合同总价款232834.5元东昇公司实付工程款为240501元，超付金额为7666.5元，***对账明细中陈述用其他零星工程顶平超付的30950元的事实并不存在。零星工程、模具配电箱、漏斗、架子等工程款8148.05元并不存在。根据双方的约定所有工程款均全部以抵顶房屋方式支付。综上，请求二审法院依法支持东昇公司的上诉请求。

被上诉人***答辩称，东昇公司的上诉请求不符合客观事实，其陈述的事实理由与一审的陈述及提交的证据自相矛盾。截至2017年7月16日双方结算时，由东昇公司财务会计人员根据其挂账的情况向***出具了对账明细，***一审中提交的对账明细并非其个人出具，其看到或拿到的对账明细中载明的合计挂账金额为250301.3元（其中顶房125424.45元和零星工程124876.85元，不包含海原四季鲜工程）。根据一审查明的事实，250301.3元的形成是由102141元+23283.45元+124876.85元得出，根据双方提供的具体内容稍有差异的对账明细确定的挂账总金额均为250301.3元。但根据东昇公司提供的对账明细无法得出250301.3元的数字，反而根据***提供的对账明细将海原四季鲜15、16号楼挂账金额110507元剔除后即得到250301.3元。

对东昇公司上诉认为应理8号楼的零星工程载明的挂账金额73773元是一审中东昇公司提交的账目清单中载明的金额，对此事实其在一审中认可，在一审其要求按照此账目清单核算账目，二审中又否认了此前的自认。姚滩新村合同总价款232834.5元，根据其提供的账目清单载明已付现金工程款20150元，并非240501元，该金额不知从何而来，也不存在超付的事实。关于零星工程、模具配电箱、漏斗、架子等8148.05元的事实，与73773元+40159.8元+1000元+1796元合并得到挂账金额124876.85元。因此，东昇公司前后的陈述自相矛盾，对于其上诉请求不应得到支持，恳请二审驳回其全部上诉请求。

被上诉人***向一审法院起诉请求：一、判令东昇公司向***支付工程款277808.3元、逾期付款利息51010.7元（按照年利率6%自2017年7月16日起计算至2020年8月5日止），2020年8月5日之后的利息按照年利率6%计算至工程款付清之日；二、本案诉讼费由东昇公司承担。

一审法院查明事实：2013年3月12日，***与东昇公司签订《钢筋分项承包合同》一份，约定东昇公司将其承包的中卫市沙坡头区迎水镇姚滩村农居4号、7号、8号、43号-51号楼的钢筋分项工程分包给***施工，单价为40.5元/㎡，一层主体结构完工付至总承包价的35%，二层主体结构完工付至总价款的70%，整个工程所有零星工程完工后支付到承包价的90%，剩余工程款待工程竣工后以住宅房顶账。合同还对其他事项进行了约定。

2015年5月1日，***与东昇公司签订《钢筋分项内部管理合同》一份，约定东昇公司将其承包的中卫市沙坡头旅游新镇核心区商业街区图纸设计所包含的与钢筋分项工程有关的所有内容及扎丝、焊条等辅材工程分包给***施工，单价为65元/㎡，以本工程图纸建筑面积5238㎡为计算依据，合同总价款为340470元，工程完工时付到合同总价款的70%，剩余30%交工验收备案结束后结算挂账。合同还对其他事项进行了约定。

2015年9月16日，***与东昇公司签订《钢筋分项内部管理合同》一份，约定东昇公司将其承包的宁夏海原四季鲜15、16号楼全部钢筋制作安装工程分包给***施工，单价为65元/㎡，以本工程图纸建筑面积5667㎡为计算依据，合同总价款为368355元，工程完工时付到合同总价款的70%，剩余30%交工验收备案结束后结算挂账。合同还对其他事项进行了约定。

上述合同签订后，***组织人员进场施工，并按期完成施工后交付给东昇公司。施工过程中，东昇公司向***支付了部分工程款。剩余工程款360808.3元未支付（其中沙坡头旅游新镇工程款102141元、海原四季鲜15-16号楼工程款110507元、姚滩新村工程款23283.45元、零星工程款124876.85元）。2015年11月19日至2016年4月19日，东昇公司以借款形式向***支付工程款53000元。2017年7月19日，东昇公司向***支付工程款30000元。后东昇公司再未向***支付工程款，故***诉至法院并提出上述诉讼请求。

一审法院认为，东昇公司将其承包的上述工程分包给没有施工资质的***施工并签订承包合同，双方之间的工程承包行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”和《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，双方形成的工程承包合同为无效合同，但***按照合同约定完成了施工并交付给了东昇公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，东昇公司应向***支付工程款。根据庭审查明，现东昇公司欠付***工程款277808.3元（360808.3元－53000元－30000元）。因此，***要求东昇公司支付工程款277808.3元的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。

对于***要求东昇公司支付逾期利息的诉讼请求。因双方对于未付工程款的结算未达成一致，因此***要求自2017年7月16日起计算逾期付款利息没有依据，但东昇公司拒不向***支付工程款必然造成工程款被占用期间的利息损失，法院调整为自2020年9月12日（案件受理之日）按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算逾期付款利息至工程款付清之日止。

东昇公司辩称其已经付清了海原四季鲜15-16号楼工程款110507元，现欠付工程款164382.25元，但并未提交已经付清海原四季鲜15-16号楼工程款的证据，故对其辩解意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一（项）、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定，判决如下：一、中***昇建筑安装有限公司于判决生效后十五日内支付***工程价款277808.3元及利息（利息以277808.3元为基数，自2020年9月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计付至工程款付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费6232元，由***负担997元，中***昇建筑安装有限公司负担5235元。

二审期间，上诉人东昇公司向法庭提交两组证据证明其上诉主张的事实：

证据一：结算单四份。证明：***承建的应理新社区围栏零星工程实际施工金额为52220元的事实；

证据二：证明一份。证明：根据东昇公司与***的合同约定双方均同意欠付工程款以抵顶房屋的方式支付的事实。

经质证，被上诉人***对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该四份结算单承包人空栏处***的签名均不是由本人签署，该签名与其笔迹完全不符，以上四份结算单均系东昇公司单方制作，且未加盖公司印章；证据二与本案诉争的事实无关，该证明系2020年4月***就海原县四季鲜11、12号楼由其负责完工的三分之一工程量所对应的工程款起诉要求案外人黄吉奎及东昇公司付款时形成，不能证明本案中双方对案涉欠付工程款同意以抵顶房屋的方式付款，同时该证据恰好证明海原县四季鲜工程未列入2017年7月16日结算账目清单中，因此不能达到东昇公司的证明目的。

被上诉人***二审未提交证据。

本院认为，东昇公司二审提交的证据一系东昇公司单方制作，并未经***签字确认，故对其证明效力不予确认；证据二涉及的工程系海原四季鲜11、12#楼，与本案不具有关联性，对其证明效力亦不予确认。

本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，***签字的一份对账明细清单和未签字确认的明细清单中记载的合计挂账金额均为250301.3元。

本院认为，本案中，根据一、二审双方当事人提交的证据及陈述、答辩意见，在***将从东昇公司承包的工程施工完毕后，就下欠工程款形成了两份对账明细清单，一份由***签字确认、另外一份无签字按印。虽然该两份明细在工程子项目及付款金额上存在细微差异，但最终得出的几项工程款合计挂账金额一致，均为250301.3元，双方争议的地方仅仅在于上述金额中是否包含海原四季鲜15、16#楼的挂账金额110507元。东昇公司主张已将海原四季鲜15、16#楼的下欠工程款付清，但未提交证据予以证实，故本院不予支持。另对东昇公司上诉认为应理8号楼的零星工程金额为52220元、姚滩新村工程东昇公司超付7666.5元、零星工程、模具配电箱、漏斗、架子等工程8148.05元不存在的主张因与明细清单中的记载不符，且经计算与合计挂账金额250301.3元存在出入，故对其上述意见本院不予采信。因东昇公司未向***支付下欠工程款，双方通过以房顶付的行为亦未实际履行，因此一审判决东昇公司以现金方式向***支付工程款正确，对东昇公司上诉认为下欠工程款应以顶房形式支付的意见本院亦不予采纳。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予以维持。上诉人东昇公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6232元，由上诉人中***昇建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈文普

审判员　　孙　静

审判员　　谈　雪

二〇二一年五月十七日

书记员　　李佰平

本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。