某某和与某某、某某等侵权责任纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民事判决书

(2016)鲁14民终2304号

上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：***，山东铜镜律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：***，庆云吉庆法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：*金和。

委托诉讼代理人：白云辉，庆云吉庆法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：**。

委托诉讼代理人：***，庆云吉庆法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山东烁源电气有限公司，住所地庆云县**高速连接线以东、厚德路以北。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：**，山东振庆律师事务所律师。

上诉人***、***与被上诉人***、**、山东烁源电气有限公司（以下简称烁源公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2015）庆民初字第407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担返还**和32万元的连带责任。事实与理由：一、上诉人与**系合伙关系，案涉40万元汇入烁源公司后就成了公司财产，公司会计处理公司财产，是***与公司之间按照约定所进行的财务处理，一审法院认为转移到***账户上的40万元就是*金和的40万元，混淆了公司财产独立的概念；二、上诉人对**和没有任何欺诈和胁迫行为，*金和接受**的借条与保证金是否退回没有任何关系，一审法院认定*金和在误认为保证金40万元未退回的情况下才接受**出具的借据，没有证据支持；三、**为*金和出具借据，是双方真实意思表示，债权债务关系合法有效，且**按照约定履行了还款义务，偿还了8万元，上诉人并非合同当事人，即使合同无效，上诉人也不应因此承担责任。

上诉人***上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人不承担与被上诉人**、***、烁源公司连带支付**和32万元及40万元利息的责任；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审未查明上诉人与被上诉人之间属于何种法律关系，也未查明案涉40万元款项对于上诉人和被上诉人之间有何权利义务关系，属认定事实不清；二、上诉人与**和之间不是合伙关系，**、***以投标为由***和入股，借用被上诉人在烁源公司的账户，**和将40万元打入烁源公司账户后，该40万元就成为公司财产，公司会计处理公司财产，是上诉人与公司之间权利义务的转移，对外具有排他性，*金和对烁源公司存在40万元债权，不存在返还原物的可能，且*金和系主动打款，烁源公司不可能在侵权，如果*金和认为烁源公司应当返还40万元，也只能请求烁源公司返还不当得利；三、2014年6月*金和将40万元汇入烁源公司账户后，与上诉人没有任何关系，如果认定*金和、**、***之间合伙关系成立，*金和的出资就是合伙财产，*金和只能请求其他合伙人承担返还出资的责任；四、一审法院判决上诉人与**、***、烁源公司承担连带还款责任没有法律依据。

被上诉人**和辩称，案涉40万元是保证金，且投标业务没有实际发生，在汇款次日由***、***、**、烁源公司擅自处分，该四人（公司）应当承担连带偿还责任。一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求维持一审判决。

被上诉人**辩称，一审判决中认定事实确有不实之处，**向*金和出具借条是真实意思表示，双方债权债务关系合法有效，同意上诉人的上诉请求。

被上诉人烁源公司辩称，一、本案是民间借贷纠纷；二、***与**之间的借款协议，既不违反公序良俗，也未侵犯国家或集体利益，*金和没有证据证明协议是在胁迫下签订，且协议已经实际履行，协议效力应当认定；三、一审判决认定“***、***、**、烁源公司以欺诈手段使**和违背真实意思接受**出具的借条，该借条应予撤销”，此事实与公安机关查明事实相互矛盾；四、一审判决认定事实与烁源公司当庭陈述及答辩意见不符，烁源公司不应承担责任。

*金和向一审法院起诉请求：请求撤销**向其出具的40万元的借条，**、***、***、烁源公司连带返还40万元及利息，利息自2014年6月3日起至实际履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。

一审法院认定事实：***与***系亲兄弟关系。***一直借用烁源公司的资质对外招标。**与***系朋友关系，******债务。2014年4、5月，***以***可以投招标为由，让**一起筹款180万元进行招标。后**通过****介绍认识了*金和，*金和同意投钱入股。2014年6月3日，*金和、**与***同时在场，经***与***联系，*金和将40万元汇入***指定的烁源公司的账户。2014年6月4日，***得知上述40万元未用于投标后，指示烁源公司的会计***将该款汇入***的妻子***的账户。**和汇款后多次向**及烁源公司追问招标及保证金是否退回事宜，均回复未退回。2014年10月21日，**向*金和出具一*借条，内容为“今借到**和人民币四十万元整利息2分共计36000元7天内归还借款人菜****借款日2014年6月3日证明人***”。***用该款偿还***20万元欠款。**于2015年10月19日、2015年12月12日、2016年1月26日分三次还*金和欠款8万元。另查明，**、***、***、烁源公司对投标的时间、招标单位、投标的项目及保证金汇入招标单位的时间及保证金退回烁源公司的时间均不清楚，庭后烁源公司提供了11份电子银行回单，无法认定该11分电子回单与本案的关联性。还查明，2015年11月18日，本案以涉嫌诈骗为由将该案移交公安机关依法处理，2016年1月26日，公安机关出具审查意见，认为**、***、***、烁源公司涉嫌诈骗罪中虚构合伙实事实和非法占有目的的证据不足，且**于2015年10月19日、2015年12月12日、2016年1月26日分三次还*金和欠款8万元，将该案退回本院。一审法院认为：**、***、***以与**和合伙借用烁源公司资质对外招标为由，让**和汇入烁源公司帐户40万元，在汇款次日将款项进行了处分。**和多次向各被告追问保证金，被告均称保证金未退回，各被告对**和隐瞒事实真相，致**和误认为40万元钱未退还的情况下接受的该借条。四被告对投标的时间、招标单位、投标的项目及保证金汇入招标单位的时间及保证金退回烁源公司的时间均不清楚，烁源公司提供的11*银行回单不能证明与本案有关联性，通过以上事实可以认定，四被告未有参与投标，被告以欺诈手段使**和违背真实意思情况下由**给**和出具的借条应予撤销，借条被撤销后，因借条取得的40万元，被告**、***、***应当连带予以返还，**已经支付部分应扣除。**和要求被告自2014年6月3日起至实际还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息的请求，本院不予支持，综合本案的实际情况，本院酌定利息自*金和向本院起诉之日（2015年4月9日）起至履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。按相关规定出借资质应对借用人的行为承担连带责任，被告烁源公司应承担连带责任。民间借贷是实践性合同，本案中，*金和没有向**交付借款，**没收到也没有使用或占有该款，而是*金和直接汇入烁源公司的账户，至于**出具的借条，不是双方基于借贷关系而形成的借据，双方不存在民间借贷关系。虽然***三次偿还**和款8万元，但据此不能认定*金和与**之间是民间借贷关系。***、***在法院审理期间及公安侦查期间拒绝接受询问，对其主*的事实不予认定。判决：被告**、***、***、山东烁源电气有限公司于判决书生效后五日内连带支付给原告40万元，减去**已经支付的8万元，再支付32万元及利息。利息自*金和向本院起诉之日（2015年4月9日）起至履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。

本院二审期间，上诉人***围绕其上诉请求提交了证据一、2014年5月21日西藏电力有限公司招标公告；证据二、2014年6月11日开标一览表；证据三、投标函及投标函附录；证据四、2014年6月20日农业银行汇款凭证，证据五、2014年6月20日信用社汇款凭证，用以证明招标、投标事实均已实际发生。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十一条第二项规定，二审程序中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当时人申请调取的证据。本案一审庭审笔录中明确记载了对当事人所述投标业务的调查，上诉人***在二审提交的关于投标事实的证据明显不属于新的证据；二、无论上诉人***所述投标业务是否发生，案涉款项于2014年6月3日汇入被上诉人烁源公司账户，并于2014年6月4日汇入上诉人***之妻*爱清账户，其间款项并未实际汇入招标公司，也非因投标失败而退回，被上诉人**在一审中陈述案涉40万元作为保证金退回时间在前，向*金和出具借条时间在后，在二审中陈述案涉40万元作为保证金退回时间在后，向*金和出具借条时间在前，一审、二审陈述相互矛盾，且对其陈述的事实未能提交证据证明，故案涉40万元的性质并非真实意义上的投标保证金；三、没有证据证明*金和、**、***系合伙关系。

二审查明的其他事实与一审基本一致。

本院认为，根据上诉人的上诉请求以及被上诉人的答辩，本案的争议焦点为，一、本案案由如何确定；二、上诉人***、***应否与**、烁源公司承担连带偿还责任。

关于焦点一，本案案由如何确定的问题。

民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，该民事行为无效。2014年10月21日，**向*金和出具借条时，**、***、***、烁源公司均未告知**和案涉40万元的处分情况，在该情形下*金和接受借条的行为不应认定为其真实意思表示，虽然一审法院曾以本案涉嫌犯罪为由将案件移送公安机关审查，公安机关未予立案，但本案系民事纠纷，民事纠纷的认定与是否构成刑事犯罪的认定具有一定差异，刑事犯罪的外延不只有民事法律关系，亦应当包括无效民事行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第五十八条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条，法院仍可认定该民事行为无效，故本案非民间借贷纠纷。本案中，*金和认为***、***、**、烁源公司侵犯了其财产权，要求返还财产，根据其诉讼请求及法院对案件事实的认定，本案应当为侵权责任纠纷。

关于焦点二，上诉人***、***应否与**、烁源公司承担连带偿还责任的问题。

行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。因***、***与**、烁源公司的共同行为造成*金和财产损害，故***、***应与**、烁源公司承担连带责任。

综上所述，上诉人***、***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但应当适用《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第五十八条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条规定，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13400元，由上诉人***负担6100元，上诉人***负担7300元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*芳

代理审判员***

二〇一六年十月八日

书记员***