鞍山市城乡建设工程有限公司、北京顺项防水工程有限公司辽宁分公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽04民终3380号

上诉人（原审被告）：鞍山市城乡建设工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区万华街70栋1层2号。

法定代表人：孙德勇，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘丽娇，辽宁亨轩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京顺项防水工程有限公司辽宁分公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区沈阳片区全运路109-1号（109-1号）2层247-9984室。

负责人：陈修得，该公司经理。

委托诉讼代理人：丁维星，辽宁同兴律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：辽宁鼎盛合体育文化产业运营管理有限公司，住所地辽宁省抚顺市新抚区公园7路7号楼3单元102号。

法定代表人：于安祥，该公司经理。

上诉人鞍山市城乡建设工程有限公司因与被上诉人北京顺项防水工程有限公司辽宁分公司（以下简称“北京顺项公司”）、辽宁鼎盛合体育文化产业运营管理有限公司（以下简称“鼎盛合公司”）建设工程合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2020）辽0402民初1928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月29日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

鞍山市城乡建设工程有限公司向本院提出上诉，请求：1、撤销抚顺市新抚区人民法院（2020)辽0402民初I928号民事判决书，并依法改判上诉人不承担119217.60元；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案最简单的道理，被上诉人北京顺项公司施工并未完成，未验收合格，怎么能判决工程款。原审证据中，并无上诉人签字或盖章的竣工验收合格证明，被上诉人北京顺项公司提交的马彪签字的工程量确认单，马彪并非上诉人处工作人员，其签字效力与上诉人无关，该证据无法计算工程量及上诉人的赔偿责任。同时，该防水工程存在严重的施工质量问题，漏水十分严重，故工程现场监理均拒绝签字。后续该工程又由其他建筑公司工作人员进行返工处理，造成了巨大的损失，应由被上诉人北京顺项公司承担此赔偿责任。二、本案工程原发包单位为抚顺勒思体育文化产业管理有限公司，后因勒思公司资金不到位停止了与新抚区政府合作，并与被上诉人鼎盛合公司签订框架合作协议，协议中约定，被上诉人鼎盛合公司负责承担勒思公司施工中留下的债务，同时接受该项目继续投资建设。在勒思公司退出项目后，上诉人也退出了该项目。三、本案辽宁鼎盛合体育文化产业运营管理有限公司出具说明承担责任，马彪系该公司人员，马彪签字也是代表该公司，因此本案与上诉人城乡公司没有任何关联。原审法院事实认定不清，请求二审法院在审理查明事实之后，依法改判支持上诉人的上诉请求。

北京顺项防水工程有限公司辽宁分公司辩称：我们同意一审判决，要求上诉人共同承担。请求维持一审判决。

辽宁鼎盛合体育文化产业运营管理有限公司辩称：我同意我们承担，没有上诉人的事。

北京顺项防水工程有限公司辽宁分公司向一审法院提出诉讼请求:1、请求判令被告支付工程款119217.60元；2、判令被告支付拖欠工程款的利息（以119217.60元为基数自2019年9月25日至实际给付工程款之日，按银行间同业拆借中心报价利率（LPR）计算；3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告北京顺项防水工程有限公司辽宁分公司（乙方）与被告鞍山市城乡建设工程有限公司（甲方）于2018年9月25日签订《防水保温工程施工合同》，主要约定：“工程名称：抚顺（国际）体育文化生态小镇1#足球馆、2#冰球馆。工程地址：抚顺市劳动公园。工程内容：地下室、卫生间、屋面防水工程，外墙保温、屋面保温、室内保温工程及外墙真石漆工程。承包方式：包工包料。工程期限：2018年9月26日至2019年9月25日。甲乙双方责任：甲方：施工过程中如有变更，应提前通知乙方，并负责协调工作进度和检查施工质量；组织邀请建设单位、总包单位、监理单位参加由乙方工程师讲解的防水、保温、涂料施工新工艺、新技术等内容的专题会议，并指定专项监理工程师；协助乙方客服人员及技术支持人员进行回访和检查防水施工质量；授权代表能够按时完成施工质量的材料用量的验收；乙方：严格按施工方案、施工做法及有关规范组织施工，保证工程质量；及时完成工程验收申报。工程验收：施工完毕后，乙方自检，自检合格后申请甲、乙及第三方共同验收，验收合格后各方在验收单上签字。如因甲方原因不能在规定期限内完成验收或在共同验收前已进入下一道工序，视甲方认可乙方验收合格。整体或分段工程交验合格后，不再重复交验；工程交验合格后出现渗漏的，双方按本合同第十二条（工程保修：工程项目整体竣工验收后，甲方提供验收合格证给乙方，按乙方实际工程款的3%做为质量保证金。本工程乙方承诺防水5年、保温2年、真石漆1年质保期。质保期内，因乙方责任造成的质量问题，乙方负有免费维修的责任；不在乙方保证范围之列的，双方协商价格后，乙方同意有偿维修）之约定办理。验收甲乙双方（或双方合同签约代表）签字后即具有法律效力。防水、保温工程完工后，甲方在接到乙方的电话或书面通知3天内进行审验确认，甲乙双方共同核实工程量，工程量审验完成后（含工程调整部分），视为工程总结算量，逾期未能审验，视同认可乙方的工程结算结果。工程造价：工程单价：防水，SBS4㎜40元/㎡，SBS3㎜36元/㎡，高分子20元/㎡，聚氨酯32元/㎡；保温，屋面120㎜75元/㎡，外墙100㎜90元/㎡，室内60元/㎡，真石漆68元/㎡（工程所使用材料均不指定厂家但应符合国家标准，如使用其它材料定价后双方补签协议，该协议与本合同具有同等法律效力）。工程款支付的时间和方式：根据工程进度要求，按月进度甲方向乙方支付完成工程量70%工程款；防水工程整体完工后，甲方向乙方支付至工程结算额的97%，留3%作为质保金，5年质保期满无质量问题无息支付给乙方；保温工程整体完工后，甲方向乙方支付至工程结算额的97%，留3%作为质保金，2年质保期满无质量问题无息支付给乙方；真石漆工程整体完工后，甲方向乙方支付至工程结算额的97%，留3%作为质保金，1年质保期满无质量问题无息支付给乙方；合同期满后或防水保温工程完工后，甲方应支付总工程款的97%给乙方。”等内容。2020年1月10日，第三人辽宁鼎盛合体育文化产业运营管理有限公司的股东、现场的项目经理马彪向原告出具抚顺（国际）生态文化体育小镇项目工程量确认单，载明：“屋面保温789.6㎡、外墙保温78.8㎡，防水SBS860.47㎡、高分子43.7㎡、聚氨酯550.4㎡。”2020年10月12日，第三人为被告向一审法院出具情况说明一份，内容为：“致抚顺市新抚区人民法院：我辽宁鼎盛合体育文化产业运营管理有限公司现就抚顺（国际）体育文化生态小镇1#、2#馆工程说明如下：本工程原由抚顺勒思体育文化产业管理有限公司（简称抚顺勒思）与抚顺市新抚区政府合作投资建设，因抚顺勒思资金不到位2019年8月抚顺市新抚区政府停止与抚顺勒思合作，并与我公司签订了框架合作协议。我公司负责承担抚顺勒思施工中留下的债务，同时接手1#、2#馆的继续投资建设。后续建设过程鞍山市城乡建设工程有限公司未再参与，因此鞍山市城乡建设工程有限公司无任何相关责任。我公司在接手1#、2#馆后完成了后续施工，但在使用过程中由北京顺项防水工程有限公司辽宁分公司负责施工的这部分防水保温工程存在比较严重的渗漏现象，因此质量争议问题我公司一直未予验收和结算也未支付工程款。因此原因后续施工中我公司也未再与北京顺项防水工程有限公司辽宁分公司合作。希望贵院考虑此因素给我们双方协商解决的时间，双方达成共识后，我公司愿意按约定承担此笔工程款的支付责任与鞍山城乡建设工程有限公司无关。”另查明，被告（乙方）与第三人（甲方）于2019年9月20日签订《合同解除协议》，主要约定：“因甲方与抚顺市新抚区人民政府签订了框架合作协议接手抚顺（国际）体育生态休闲小镇项目后续建设工作，原乙方与抚顺勒思体育文化产业管理有限公司签订的施工合同停止执行。经甲乙双方友好协商，达成如下协议：现双方明确乙方不再参与后续工程施工，甲方负责承担并处理前期因抚顺勒思未支付工程款导致乙方外欠的材料款、人工费及所有本工程相关条款。乙方不再承担任何本工程相关的法律和经济等责任。原乙方与抚顺勒思体育文化产业管理有限公司的施工合同同时解除。”

一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告间签订的《防水保温工程施工合同》系双方的真实意思表示，且已实际履行，合法有效。根据当事人的陈述，可以确认原告已经实际进行工程施工；再根据第三人的股东、现场的项目经理马彪向原告出具抚顺（国际）生态文化体育小镇项目工程量确认单，结合原、被告双方在《防水保温工程施工合同》约定的可以确认原告施工的工程造价中的工程单价计算，原告主张的工程款数额合理，应予支持。现本案争议的焦点为原告的工程款应由何人给付的问题。首先，根据相关法律规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。虽然被告与第三人均确认双方间的合同已经解除，由第三人“负责承担并处理前期因抚顺勒思未支付工程款导致乙方外欠的材料款、人工费及所有本工程相关条款”，但根据合同相对性原则及上述相关法律规定，在被告未能提交证据证明其已经明确告知原告并经原告同意的情况下由第三人承担给付工程款的义务，故被告仍负有给付原告工程款的义务。其次，根据第三人的陈述及第三人出具的情况说明，第三人自愿承担欠付原告的工程款项，系第三人的真实意思表示，一审法院予以确认，故第三人亦应与被告一同向原告履行支付工程款的义务。关于被告与第三人之间签订的约定，不能对抗原告，被告与第三人间的支付原告的工程款项如何区分，由被告与第三人自行解决。再次，被告及第三人抗辩称原告施工存在质量问题，第三人主张其已经另行安排他人重新进行防水，但被告及第三人未能提交证据证明其抗辩主张，故对被告及第三人的抗辩主张一审法院不予采信。另，关于原告主张上述工程款的利息自2019年9月25日开始按银行间同业拆借中心报价利率计算至实际给付工程款之日止的诉求，根据原、被告间签订的《防水保温工程施工合同》载明的工程期限，原告主张利息的计算起始时间较为合理，计算标准亦不违反法律规定，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十四条、第二百六十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定，判决：被告鞍山市城乡建设工程有限公司、第三人辽宁鼎盛合体育文化产业运营管理有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告北京顺项防水工程有限公司辽宁分公司工程款119217.60元，并自2019年9月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告利息至工程款全部支付之日止。案件受理费2768元（原告已预交），由被告鞍山市城乡建设工程有限公司、第三人辽宁鼎盛合体育文化产业运营管理有限公司负担。

双方当事人在二审期间均未提交新证据，本院查明的事实与一审法院相同。

本院认为，上诉人与被上诉人北京顺项公司出于真实意思表示订立《防水保温工程施工合同》，在双方之间该合同合法有效，本院予以确认。现被上诉人北京顺项公司确已实际施工，并以第三人出具的工程量确认单来院诉请给付对应的工程款，具有事实及法律依据，应予支持。

关于上诉人主张的被上诉人北京顺项公司施工未完成、未验收合格一节，从双方陈述及提交的证据材料来看，被上诉人北京顺项公司确已进行了实际施工，且工程现已完工，符合双方合同约定的工程款给付条件，其现以实际施工量主张工程款符合法律规定。上诉人该项主张与案涉《防水保温工程施工合同》约定及法律规定不符，本院不予采纳。

关于上诉人主张的案涉工程防水质量不合格一节，上诉人未申请相关质量鉴定、未提交其他证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。且被上诉人北京顺项公司诉请给付的工程款已按照合同约定预留3%质量保证金，双方可另行协商解决。

关于上诉人称第三人应为工程款支付主体一节，本案为合同纠纷，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，即合同具有相对性。案涉《防水保温工程施工合同》的合同当事人为上诉人与被上诉人北京顺项公司，故上诉人应为案涉工程款给付主体。同时根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，案涉《合同解除协议》的当事人无被上诉人北京顺项公司，且上诉人未提交证据证明该工程款支付义务的转移经被上诉人北京顺项公司同意，故不应以该《合同解除协议》约束被上诉人北京顺项公司行使权利。

综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2684.35元，由鞍山市城乡建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　韩　强

审判员　黄　霞

审判员　王冬雨

二〇二一年十二月十六日

书记员　郭婷婷