乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司、辽宁北富电梯有限公司合同纠纷二审民事判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽12民终1631号

上诉人（原审被告）：乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司。住所地：内蒙古乌兰察布市集宁新区阳光艺苑**楼****。

法定代表人：杜果梅，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘艳，系内蒙古博曦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:辽宁北富电梯有限公司。。住所地：铁岭县新台子镇懿路工业园区

法定代表人：张洪举，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨凯，系该公司员工。

委托诉讼代理人：谢海山，系辽宁同兴律师事务所律师。

原审被告：乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司察右前旗分公司。。住所地：内蒙古乌兰察布市察右前旗光明路原物资局大院

负责人：杜果梅，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘艳，系内蒙古博曦律师事务所律师。

上诉人乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司因与被上诉人辽宁北富电梯有限公司合同纠纷一案，不服铁岭县人民法院（2019）辽1221民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日受理后，依法组成合议庭，经庭前阅卷并询问当事人后决定不开庭进行了审理。上诉人乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司的法定代表人杜果梅及其委托诉讼代理人刘艳、被上诉人辽宁北富电梯有限公司的委托诉讼代理人杨凯、谢海山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判、发回重审或依法改判。事实和理由：双方签订购买电梯合同，但由于被上诉人责任上诉人未提货。一审法院认定事实证据不足。上诉人不应承担违约金。

辽宁北富电梯有限公司辩称：请求依法判决，驳回上诉，维持原判。

辽宁北富电梯有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的电梯销售安装合同；2.判令被告支付原告违约金272000元；3.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年6月12日，辽宁北富电梯有限公司（供方）与乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司（需方）及乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司察右前旗分公司（需方）签订《电梯销售安装合同》一份，约定订购小机房客梯（型号：TKJ800/1.0-JXVF）八台，包括设备费、运输费、以及安装验收费总价款104万元，其中设备费为544000元。双方约定合同签订三日内需方付预付款3万元；需方应在本合同交货期前十日将设备尾款及全部运输费65万元汇入供方账户；电梯设备到达现场、且安装人员进入现场后，需方将安装费3万元汇入供方账户；双方还约定自合同签订、收到预付款、图纸及各项技术参数落实后30个工作日交货。关于违约责任双方约定:按合同规定的提货日期，超过90天需方仍不提货，则需方须向供方支付全额货款的50％违约金，同时，货归供方所有。合同签订后，乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司支付了3万元预付款、图纸及相关技术参数。辽宁北富电梯有限公司按照约定在规定的30个工作日内完成了电梯的定制；后乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司未付第二批款65万元，亦未提货，致使按照乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司图纸定制的电梯设备一直存放于辽宁北富电梯有限公司仓库。

一审法院认为，辽宁北富电梯有限公司与乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司签订的《电梯销售安装合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。现辽宁北富电梯有限公司按照乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司提供的图纸及相关技术参数为其生产完毕定制电梯而乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司因资金紧张为由既不付款又不提货，致使无法实现合同目的，故辽宁北富电梯有限公司要求解除合同符合法律规定，予以支持。关于辽宁北富电梯有限公司要求乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司给付违约金27.2万元的诉讼请求问题，因双方在电梯销售安装合同中明确约定：“按合同规定的提货日期，超过90天需方仍不提货，则需方须向供方支付全额货款的50％违约金，同时，货归供方所有。”故在商事合同的履行过程中，根据合同自由和约定优先原则，认为该约定不违反法律强制性规定；又因涉案合同的特殊性，既该电梯系按照乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司的图纸和技术参数进行定制，不能再用于其他项目用途，故该约定亦未超出双方当事人签订协议时应预见的范围，故辽宁北富电梯有限公司诉求按照电梯价款544000元的50%计算违约金，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除辽宁北富电梯有限公司与乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司、乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司察右前旗分公司于2017年6月12日签订的《电梯销售安装合同》；二、乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司、乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司察右前旗分公司于判决生效后十日内共同给付辽宁北富电梯有限公司违约金272000.00元。案件受理费已减半收取2690元，由乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司、乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司察右前旗分公司共同负担。

本院二审期间，上诉人提交如下证据：

证人张某证言一份；证明履行过程中经张某沟通北富电梯同意延期履行合同，聚宁要求打款时，北富电梯回复没有生产，违约责任不能由聚宁房地产承担。

经质证，被上诉人认为证人应出庭作证，否则不具有证据效力，证明是否是其本人所写有异议，内容不真实。

经审查，本院认为证人应当出庭作证，该书面证人证言不能单独作为本案认定事实的依据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，双方当事人于2017年6月12日签订《电梯销售安装合同》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，无其它认定合同无效的法定情形，该合同合法有效。上诉人乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司主张未按合同给付货款是因被上诉人辽宁北富电梯有限公司未能按其预定生产电梯。根据双方合同约定乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司交付预付款后辽宁北富电梯有限公司安排生产，被上诉人提供的图纸及相关技术参数等能够证明为上诉人公司已安排生产，后乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司未按合同约定交付尾款，其违约在先，被上诉人公司未能提供切实证据证明其主张，故对该项上诉请求不予支持。另，本案所涉合同生产电梯的特殊性，属定制产品，由于上诉人原因导致双方不能继续履行，应承担违约责任，双方解除合同后被上诉人有权要求上诉人支付货款的违约金，故原审法院认定双方解除合同，乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司、乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司察右前旗分公司共同给付辽宁北富电梯有限公司违约金的判决，并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5380元，由上诉人乌兰察布市聚宁房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宿中顺

审判员　　李小莹

审判员　　周新蕊

二〇一九年十一月二十六日

法官助理刘颖

书记员丁昱人