定南县嘉泰房地产开发有限公司、江西瑞维工程检测有限公司合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣07民终315号

上诉人（原审被告、反诉原告）：定南县嘉泰房地产开发有限公司，住所地：江西省赣州市定南县广州大道东北侧。

法定代表人：刘金茂，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾繁明，江西明理律师事务所律师。

上诉人（原审原告、反诉被告）：江西瑞维工程检测有限公司，住所地：江西省南昌市高新区高新五路966号多媒体产业园公寓办公楼一单元二层202室。

法定代表人：樊晓飞，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：钟晓锋，江西章贡律师事务所律师。

上诉人定南县嘉泰房地产开发有限公司（以下简称嘉泰公司）与上诉人江西瑞维工程检测有限公司（以下简称瑞维公司）合同纠纷一案，因双方均不服江西省定南县人民法院（2018）赣0728民初1180号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

嘉泰公司上诉请求：1、撤销江西省定南县人民法院（2018）赣0728民初1180号民事判决第一、四项，维持第三项，将第二项改判为：瑞维公司应按合同约定继续对嘉泰公司定南中央华府二期17#楼基桩进行检测，并于本判决生效后15日内出具报告。2、一、二审诉讼费用由瑞维公司承担。事实与理由：1、瑞维公司单方出具的《检测费用支付申请单》未经双方专业技术人员进行结算，不能作为付款依据。2、嘉泰公司出具的《付款承诺书》约定：“在原告瑞维公司撤诉并解除冻结被告嘉泰公司账号时间的当天起，被告嘉泰公司承诺在两个月内付清上述款项。”显然，该承诺书约定的付款条件尚未成立，瑞维公司不能以此承诺书为支付依据。3、瑞维公司自始未对17#楼进行检测，一审中，瑞维公司亦明确表示不会对17#楼进行检测，且毫无依据地认为双方变更了检测内容、17#楼是墩基而不是桩基。瑞维公司这种严重违约行为对嘉泰公司造成巨大损失，严重影响嘉泰公司建设工程的综合验收。

瑞维公司答辩称，除了瑞维公司的上诉意见外，补充以下上诉理由：1、17#楼是非桩基工程，根据检测要求，如果瑞维公司没有对17#楼检测，嘉泰公司是无法继续在该桩基基础上施工盖房，但据了解，嘉泰公司已经委托其他鉴定机构对17#楼进行了检测。2、根据检测费用支付申请单以及付款承诺书，嘉泰公司已经认可瑞维公司对18#-22#楼及地下室工程的检测，并未对17#楼未检测提出任何书面异议，反而在瑞维公司要求支付相关款项时出具付款承诺书。3、双方所签订的合同属于承揽合同，嘉泰公司作为工程定做的发包方，有权随时变更终止承包合同内容和事项。结合检测费用支付申请单及付款承诺书完全可以印证17#楼并非合同约定的检测对象。同时根据双方合同第1条第1.2项的备注（结算应以实际工作量为准），双方对工程款的结算已经非常明确。可以证明双方在实际履行合同过程中已经变更了相应的检测对象，即无需对17#楼做出检测。

瑞维公司上诉请求：1、依法变更江西省定南县人民法院（2018）赣0728民初1180号民事判决第一项为“被告(反诉原告）应在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告(反诉被告)基桩检测费用人民币662181元,并自2017年1月20日起至还清款止以662181元为基数按年利率6%算逾期利息。”2、依法撤销定南县人民法院(2018)赣0728民初1180号民事判决第二项并依法改判驳回嘉泰公司的全部反诉请求。3、上诉费用由嘉泰公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清,瑞维公司未完成17#楼检测任务的行为不构成违约。1、案涉工程17#楼设计为墩基而非桩基,双方签订的《江西省建基桩检测合同》主要内容是:嘉泰公司为委托瑞维公司承担案涉工程17#-22#楼及地下室的基桩质量检测业务,瑞维公司应提交的成果资料系案涉工程楼的基桩质量检测报告。但瑞维公司在检测过程中发现,案涉工程17#楼的设计为墩基而非桩基,瑞维公司客观上无法按照合同约定对该栋楼的基桩质量进行检测并提交检测报告,于是在与嘉泰公司沟通之下,对17#楼停止检测,瑞维公司系依据合同第1.2款之约定与嘉泰公司就检测任务进行了实际变更,瑞维公司的行为不构成违约。2、瑞维公司向原审法院提交的《检测费用支付申请单》和《付款承诺书》足以证明双方就检测任务进行了实际变更，瑞维公司向嘉泰公司发出的《检测费用支付申请单》中明确载明“我公司已完成定南中央华府二期工程的基桩工程质量(18#楼、19#楼20#楼、21#楼、22#楼、地下室工程,并未包含17#楼)的现场检测工作并向贵司提供检测报告…现特向贵司申请已发生的实际检测费用之余款662181元”,嘉泰公司之后出具的《付款承诺书》中载明“我公司根据合同约定还需支付662181元”,表明嘉泰公司对瑞维公司最终实际完成的工作量和结算的检测费用均予以认可。瑞维公司已充分完成了自身举证义务。二、原审法院适用法律不当,嘉泰公司未按合同约定及时向瑞维公司支付检测费用,依法应向瑞维公司支付逾期利息。原审法院以瑞维公司未检测案涉工程17#楼的行为构成一般性违约为由判决驳回瑞维公司要求嘉泰公司支付逾期利息的诉讼请求并要求瑞维公司继续完成17#楼检测工作，属于认定事实不清，适用法律不当，请二审法院依法改判支持瑞维公司的上诉请求。

嘉泰公司辩称，1、瑞维公司未完成合同总纲中约定的检测内容和检测任务，因此构成违约。2、嘉泰公司一审提交了基础设计图纸，证实17#楼基础为桩基而非墩基，可以检测。3、付款承诺书是瑞维公司向法院起诉后，因为查封了嘉泰公司的银行账户，嘉泰公司管理人员在未核实具体情况下出具的材料，付款承诺书约定的付款条件不具备，付款承诺书不生效，不能作为付款依据。4、瑞维公司起诉前未按合同4.2.3条约定，提供足额有效的增值税发票且未完成17#楼的检测任务，构成违约，一审判决嘉泰公司不支付预期付款利息正确。5、根据双方合同约定，变更检测内容需双方办理正式变更手续，双方未办理正式变更手续，不能仅凭双方未结算签字的由瑞维公司单方提供的检测费用申请单及嘉泰公司由于重大误解出具的付款承诺书来判定双方实际变更了检测任务。综上，瑞维公司的上诉请求不成立，请求予以驳回。

瑞维公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决嘉泰公司立即向瑞维公司支付检测费用662181元，并自2017年11月20日起以662181元为基数按年利率6%向瑞维公司支付逾期利息至实际付清之日止；2、本案诉讼费用全部由嘉泰公司承担。

嘉泰公司向一审法院反诉请求:1、判决瑞维公司立即向嘉泰公司出具定南中央华府二期17#、18#楼的检测报告；2、判决瑞维公司向嘉泰公司赔偿经济损失451.74万元；3、判决由瑞维公司承担本诉和反诉的全部诉讼费。

一审法院认定事实：2016年11月9日，原告瑞维公司与被告嘉泰公司签订《江西省建筑基桩检测合同》，该合同的主要内容为：被告嘉泰公司委托原告瑞维公司承担定南中央华府二期17#-22#楼及地下室的基桩质量检测任务。合同第一条1.2约定：最终检测工作量应以相关各单位最终认定的检测方案及实际检测数量为准，结算应以实际工作量为准。第四条4.1.1约定：本单位工程完工后地基或桩基达到检测要求龄期后，现场满足检测要求后，检测人及时进场并按规范要求，合理统筹安排时间，完成现场检测工作，完成现场检测后十个工作日内提交成果资料。由于发包人或检测人的原因未能按期提交成果资料时，按本合同第六条规定办理。第四条4.1.2约定：检测工作如遇特殊情况时（设计变更、工作量变化、不可抗力影响以及非检测人造成的停、窝工等），工期顺延。第四条4.2.3约定：检测费用的支付：检测人每完成两栋楼的基础检测并出具检测报告后一个星期内付清该部分内容的检测费，付款前检测人应提供足额有效的增值税专用发票。第六条违约责任：由于发包人未给检测人提供必要的工作条件而造成停、窝工或来回进出场地，工期按实际工日顺延，由于检测人的检测质量不满足规范要求，其返工检测费用由检测人承担。合同生效后，原告瑞维公司依约开展检测工作，至2017年1月19日，已完成18#-22#楼及地下室基桩基础检测任务并出具了检测报告，但未对17#楼进行检测并出具报告。根据已完成的实际检测工作量，实际检测费用为1062181元。被告嘉泰公司在收到18#-22#楼及地下室检测报告后，向原告瑞维公司支付了检测费用400000元，仍欠原告瑞维公司检测费余款662181元。2017年11月7日，原告瑞维公司向被告嘉泰公司发出《检测费用支付申请单》，要求被告嘉泰公司支付检测费用余款662181元，并附上基桩质量检测实际项目及数量，包括18#-22#楼及地下室的检测费用共计1062181元。2018年7月30日，被告嘉泰公司向原告瑞维公司作出《付款承诺书》，《付款承诺书》记载：被告嘉泰公司根据合同约定还需支付人民币662181元，在原告瑞维公司撤诉并解除冻结被告嘉泰公司账号时间的当天起，被告嘉泰公司承诺在两个月内付清上述款项。由于原告瑞维公司开具的上述款项增值税费用发票有误，后在本案审理期间重新开具了一份发票，但被告嘉泰公司予以拒收。

一审法院认为,承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同为承揽合同。本案中，原告瑞维公司与被告嘉泰公司于2016年11月9日签订的《江西省建筑基桩检测合同》，系双方真实意思表示，未违反国家法律法规的规定，合法有效，双方应遵照执行。2017年1月19日，原告瑞维公司完成了被告嘉泰公司委托的定南中央华府二期工程18#-22#号楼及地下室的基桩基础检测任务并出具了检测报告，但未对17#楼进行检测并出具报告。原告瑞维公司完成实际工作量检测费用为1062181元，被告嘉泰公司在收到检测报告后支付了原告瑞维公司检测费用400000元，仍应向原告瑞维公司支付检测费余款662181元。此欠款有原告瑞维公司向被告嘉泰公司发出的《检测费用支付申请单》、被告嘉泰公司作出的《付款承诺书》等证据予以证实，事实清楚，一审法院予以确认。按双方合同约定，原告瑞维公司在完成现场检测后十个工作日内提交成果，逾期按合同第六条违约责任处理。被告嘉泰公司支付检测费在原告瑞维公司每完成两栋楼的检测任务并出具检测报告后一个星期内付清该部分检测费用。由于原告瑞维公司未按合同约定完成17#楼检测任务并出具检测报告，被告嘉泰公司也未在约定期限内向原告瑞维公司支付检测费余款，双方均构成违约，属于一般性违约，但不属于根本性违约。从双方合同约定的违约责任条款来看，也只是规定了被告嘉泰公司未提供工作条件而造成原告瑞维公司停、窝工或来回进出场地，工期则顺延，以及原告瑞维公司的检测质量不满足要求，其返工检测费用由原告瑞维公司承担。但对原、被告双方出现诸如上述违约情形如何承担违约责任则未进行约定。按照有约定依约定，未约定从法律的原则，对于违约责任未约定或约定不明的，按相关法律规定予以处理。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬；《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。因此，对原告瑞维公司要求被告嘉泰公司支付检测费用余款662181元的诉讼请求，一审法院予以支持。由于原、被告双方均存在一般性违约，同时原告瑞维公司也未出具正确的检测费税务发票，故对其要求被告嘉泰公司支付自2017年11月20日起至还清款止以662181元为基数按年利率6%计算逾期利息的诉讼请求，一审法院不予支持。对被告嘉泰公司认为原告瑞维公司违约且不具备向原告瑞维公司支付检测费的条件的辩解，与事实不符，一审法院不予采纳；对被告嘉泰公司要求原告瑞维公司完成17#楼的检测任务并出具检测报告的反诉请求，一审法院予以支持。对原告瑞维公司认为17#楼不属基桩无法进行检测的辩解，因未提供证据证明，一审法院不予采纳。关于原告瑞维公司有无出具18#楼检测报告的问题。被告嘉泰公司在反诉中称未收到18#楼检测报告，原告瑞维公司答辩称对已完成检测任务的均出具了检测报告，若需要可以再次提供。对此，由于原告瑞维公司已完成了18#-22#楼及地下室的检测任务，根据已完成的检测情况应该能够出具检测报告，故有理由相信原告瑞维公司已出具了18#楼检测报告。关于被告嘉泰公司要求原告瑞维公司因违约应赔偿各项损失451.74万元的问题。由于原、被告双方并未在合同中约定原告瑞维公司未完成或迟延完成检测任务应如何承担违约责任及赔偿损失，对于当事人双方未约定如何赔偿损失的，如果一方的违约行为确实造成另一方的损失，可以依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”规定进行处理。从被告嘉泰公司主张的损失赔偿清单上看，该损失为原告瑞维公司承揽检测的全部工程项目均出现违约的损失，该损失构成是否合理，原告瑞维公司是否构成全面违约，该损失是否与原告瑞维公司的违约行为有直接因果关系，该损失是否为原告瑞维公司在订立合同时所预见或者应当预见到因违反合同可能造成的损失费等，均缺乏充分证据予以证明。另被告嘉泰公司在辩论时仅表示如对损失有异议可以对该损失费进行鉴定，在庭审结束后又向法院提交书面鉴定申请书，但该书面鉴定申请书已超过法定期限内提出，故一审法院不予受理。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由于被告嘉泰公司未提供充分证据证明所主张的反诉损失，一审法院难于作出确定性的评判，故对被告嘉泰公司要求原告瑞维公司赔偿损失451.74万元的反诉请求，一审法院不予支持。在此需指出的是，被告嘉泰公司若认为原告瑞维公司因违约应赔偿违约损失，在证据充分后仍可通过重新起诉方式主张权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条第一款、第一百一十三条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）定南县嘉泰房地产开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）江西瑞维工程检测有限公司基桩检测费用人民币662181元。二、原告（反诉被告）江西瑞维工程检测有限公司应按合同约定继续对被告（反诉原告）定南县嘉泰房地产开发有限公司定南中央华府二期17#楼基桩进行检测并出具报告。三、驳回原告（反诉被告）江西瑞维工程检测有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）定南县嘉泰房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10620元，保全费4020元，反诉案件受理费42939元，合计57579元，由原告（反诉被告）江西瑞维工程检测有限公司承担2000元，被告（反诉原告）定南县嘉泰房地产开发有限公司承担55579元。

本院二审期间，双方均未向法庭提交新证据。

二审认定的事实与一审认定的一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1、瑞维公司提交的《检测费用支付申请单》及嘉泰公司出具的付款承诺书能否作为认定检测费用的依据？2、双方是否存在违约行为及违约责任如何认定？

关于《检测费用支付清单》及《付款承诺书》能否作为认定检测费用依据的问题。《检测费用支付清单》虽系瑞维公司单方提交，但是嘉泰公司出具的《付款承诺书》实际上对18#-22#楼的检测费用进行了认可，《付款承诺书》中的付款条件是针对履行付款金额所附加的条件，并非对付款金额本身有异议，故嘉泰公司出具的《付款承诺书》实际上是对瑞维公司提出的检测费用金额的认可，双方对案涉18#楼-22#楼的检测费用达成了一致意见，理应作为认定检测费用的依据。嘉泰公司认为其出具的《付款承诺书》是在嘉泰公司相关人员不清楚的情况下出具的，但其并未举证证明，也未申请撤销该《付款承诺书》，故其认为双方未结算，《检测费用支付清单》、《付款承诺书》不能作为认定检测费用依据的上诉理由不成立。

关于双方是否存在违约行为及违约责任如何认定的问题。首先，双方签订的《江西省建筑基桩检测合同》一开始便约定：“发包人（嘉泰公司）委托检测人承担定南中央华府二期17#-22#楼及地下室的桩基础质量检测任务。”第5.2.4条约定：“检测过程中，根据工程的检测工程条件及技术规范要求，向发包人提出增减工作量或者修改检测工作的意见，并办理正式变更手续。”从上述约定来看，瑞维公司的检测范围包括了17#楼。瑞维公司上诉称，17#楼是墩基并非桩基，双方实际变更了检测内容即不对17#楼进行检测。对此，按照“谁主张谁举证”的原则，瑞维公司并未举证证明该事实，也未提交证据证明双方按照合同约定办理了变更检测内容的书面手续，故瑞维公司应承担举证不能的法律后果。一审法院认为瑞维公司未按照合同约定出具17#楼的检测报告，存在违约行为并无不当。同样，双方合同第4.2.3约定：“检测人每完成两栋楼的基础检测并出具检测报告后一个星期内付清该部分内容的检测费。付款前检测人应提供足额有效的增值税专用发票。”从本案查明的事实来看，嘉泰公司并未按约定时间支付18#楼-22#楼的检测费用，故嘉泰公司亦存在违约行为。至于双方的违约责任如何认定，本院认为,《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”本案中，嘉泰公司并未按照合同约定支付检测费，应当承担继续支付检测费的违约责任。瑞维公司未按照约定出具17#楼的检测报告，应当按约定继续履行出具检测报告的违约责任。双方合同中并未约定逾期支付检测费的违约责任，也未约定未出具检测报告的违约责任，嘉泰公司虽然主张要求赔偿其损失，但其提交的损失清单系其单方计算得出，并无相应损失凭证予以佐证，一审法院按照证据规则未采纳该证据并无不妥。考虑到未出具17#楼检测报告属于瑞维公司交付的工作成果质量不符合要求，在嘉泰公司要求瑞维公司继续出具检测报告的同时也可以要求减少报酬，而嘉泰公司未支付检测费造成的瑞维公司检测费被占用期间的利息损失为瑞维公司的最低损失的实际情况，一审法院既未支持瑞维公司要求支付逾期支付检测费利息的请求，也未支持嘉泰公司要求赔偿损失的请求，已经平衡了双方的利益，该处理并无不妥，本院予以维持。

此外，嘉泰公司上诉要求瑞维公司在本判决生效之日起15日内出具检测报告。对此，本院认为，瑞维公司未出具17#楼检测报告属于非金钱债务未按约定履行的情形，应承担继续履行的违约责任，而继续履行应当自行按照合同约定继续履行，并非按照法院判决的期限履行，故上诉人嘉泰公司该上诉请求不成立。

综上所述，嘉泰公司和瑞维公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费55208元，由上诉人定南县嘉泰房地产开发有限公司负担53559元，由上诉人江西瑞维工程检测有限公司负担1649元。

本判决为终审判决。

审判长　　王阿婷

审判员　　雷勉励

审判员　　赖国东

二〇一九年三月十三日

书记员　　廖勤勤