深圳市伟成建设有限公司、广东省佛山市顺德**滘镇现龙股份合作经济社等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)粤06民终17691号 上诉人（原审被告）：深圳市伟成建设有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京大成（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广东省佛山市顺德**滘镇现龙股份合作经济社，住所地广东省佛山市顺德区。 法定代表人：**，理事长。 委托诉讼代理人：***，广东利合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东利合律师事务所律师。 原审被告：***，男，汉族，住广东省深圳市宝安区。 委托诉讼代理人：***，北京大成（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（深圳）律师事务所律师。 原审第三人：湖北公力工程咨询服务有限公司，住所地湖北省襄阳市。 法定代表人：**。 上诉人深圳市伟成建设有限公司（以下***成公司）因与被上诉人广东省佛山市顺德**滘镇现龙股份合作经济社（以下简称现龙股份社）、原审被告***、原审第三人湖北公力工程咨询服务有限公司（以下简称公力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初35969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 伟成公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回现龙股份社的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由现龙股份社承担。事实和理由：1.案涉工程质量合格，根据合同约定，现龙股份社至少应当支付合同价90%的进度款1627920.45元。根据伟成公司一审提交的证据显示，现龙股份社早于2017年已经开始使用案涉工程，至今已逾五年，在此期间伟成公司从未收到任何有关工程质量的异议，且现龙股份社在一审法院释明的情况下，仍未对工程质量提出司法鉴定申请，应当视为放弃相关权利，即依法应当认定案涉工程质量合格，同时也应当依法认定案涉工程2年质保期已经超过。根据案涉《广东省建设工程施工合同》第81条约定，现龙股份社应于工程完工并初验合格时支付中标价的80%的进度款，工程质保金10%也符合支付条件，即现龙股份社应付进度款为1627920.45元。现龙股份社目前仅支付了1235281.1元，仍至少拖欠392639.35元，现龙股份社应当履行支付义务。2.一审判决认定伟成公司存在违约，属于认定事实不清，没有证据支持。首先，现龙股份社主张伟成公司逾期竣工，但未提交证据证实。即使某市某区住房城乡建设和水利局向一审法院出具了《复函》，但该函属于证人证言，在没有其他证据佐证的情况下，该孤证不足以认定实际竣工日期，更不能免除现龙股份社的举证义务。其次，在现龙股份社提起本案诉讼之前，现龙股份社从未主张误期一事，也未主张扣款，应视为双方对工期无异议。且根据案涉合同第81.1条约定及现龙股份社的支付情况，也印证了伟成公司是按期完成工程的，双方对工期不存在异议。3.即使伟成公司存在违约事实，一审判令伟成公司迳付违约金也与合同约定不符。按照案涉合同第66.2条约定，罚金应从工程款中扣除。现龙股份社仍至少拖欠伟成公司工程款392639.35元，故即使伟成公司需要支付违约金，也应先扣减现龙股份社拖欠的工程款。 现龙股份社辩称,伟成公司的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。伟成公司的违约行为仍在持续，其既未严格按工期完工，也未按约定完成验收责任，导致案涉工程已不可能验收。现龙股份社未提出上诉，并非对一审判决无异议，主要是考虑到拆除成本巨大，所以至今仍在要求伟成公司履行验收责任。二审法院应当要求伟成公司限期完成验收责任。 ***、公力公司未陈述意见。 现龙股份社向一审法院起诉请求：1.解除现龙股份社与伟成公司于2013年5月12日签订的《广东省建设工程施工合同》(合同总金额1808800.5元)及2014年11月18日签订的《北滘镇某龙村某龙社区活动中心工程施工合同补充协议》；2.判决伟成公司、***退还现龙股份社已支付的建设工程施工款1235281.1元及利息301883.09元(其中180880.5元自2013年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利息计算至2019年8月20日；361760元自2015年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利息计算至2019年8月20日；361760元自2015年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利息计算至2019年8月20日；180880.5元自2016年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利息计算至2019年8月20日；118300元自2018年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利息计算至2019年8月20日；31700元自2018年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利息计算至2019年8月20日；之后自2019年8月21日起以1235281.1元按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际退还之日止，暂计至2021年8月20日)；3.判决伟成公司、***赔偿现龙股份社对案涉工程拆除费用60万元及重建差价损失320万元(具体以法院评估为准)；4.判决因伟成公司、***违约赔偿现龙股份社违约金90440元及利息25405元(自2015年2月26日起按中国人民银行同期同类贷款利息计算至2019年8月20日，其后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止，暂计至2021年8月20日)；以上共计：5453009.19元；5.伟成公司、***承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年4月28日，伟成公司中标属于现龙股份社的北滘镇某龙村某龙社区活动中心工程，并由佛山市顺德**滘镇招标采购中心于2013年5月14日出具《北滘镇建设工程中标通知书》。2013年5月12日，现龙股份社作为发包人与伟成公司作为承包人签订《广东省建设工程施工合同》。合同约定：伟成公司***滘镇某龙村某龙社区活动中心工程，工程占地面积525.7平方米，建筑面积1662.97平方米，工程内容包括了土建工程及安装工程，总造价1808800.5元，工程合同工期总日历天数为90日历天，从2013年5月20日至2013年8月20日，工程质量标准为符合国家有关施工质量验收规范并达到合格标准；承包人须提交竣工验收申请报告及竣工结算文件。合同第66.2条“误期赔偿费”约定，每日历天应赔付额度为合同价款的2‰，误期赔偿款最高限额为合同价款的5%。合同第95条“合同补充条款”约定，承包人即伟成公司必须确保本工程能够通过相关职能部门的验收及备案。2014年11月18日，现龙股份社与伟成公司签订《北滘镇某龙村某龙社区活动中心工程施工合同补充协议》，约定因报建报监手续办理资料完善等原因导致时间拖延，现已超过时间仍然未顺利开工，将合同工期修改为从2014年11月26日开始施工，至2015年2月26日竣工完成。2015年2月3日，某市某区建设工程质量安全监督站出具《工程质量监督告知书》，并由现龙股份社、伟成公司、公力公司在送达单位签收表中予以签收。 签订合同及补充协议后，伟成公司入场施工，本案中双方确认伟成公司于2016年5月完工。2021年12月30日，伟成公司在领取资料清单中确认领取了工程施工合同、工程建设前期法定建设程序文件、桩基础工程（验收记录）、钢筋安装工程（验收记录表）、城建档案（竣工验收资料）等资料。现龙股份社认为案涉工程未能完成竣工验收备案，遂提起本案诉讼。 一审中，经一审法院发函调查，某市某区住房城乡建设和水利局出具复函回复如下：现龙社区活动中心，施工许可证××，建设***滘镇现龙股份合作经济社，施工单位深圳市伟成建设有限公司，2015年2月3日发出施工许可证，2016年6月17日施工完毕。经查，该工程至今未申请办理和通过竣工验收备案。2016年12月7日，北滘镇城建和水利办公室出具地基基础阶段工程技术资料抽查意见表，至今未能完善，而且未提供完善的主体、装饰节能阶段的工程技术资料到北滘镇城建和水利办公室进行抽查，导致项目无法完善工程监督验收流程手续，未达到**滘镇城建和水利办公室申请办理竣工验收备案条件。项目未**滘镇城建和水利办公室提供完善资料进行审查，北滘镇城建和水利办公室无法确认项目资料缺失准确内容。 另查明，伟成公司原为有限责任公司（自然人独资），唯一股东为***，2021年11月10日变更登记为有限责任公司，股东为***、***。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因此，本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应根据上述规定适用当时的法律、司法解释。 现龙股份社与伟成公司签订《广东省建设工程施工合同》，约定***公司***滘镇某龙村某龙社区活动中心工程，伟成公司在签订合同后进行施工，双方确认伟成公司已于2016年5月完工。现龙股份社主张案涉工程至今未能通过竣工验收备案，对此一审法院发函到某市某区住房城乡建设和水利局进行调查，根据该局的复函意见，该工程至今未申请办理和通过竣工验收备案，且该项目未**滘镇城建和水利办公室提供完善资料进行审查，无法确认项目资料缺失准确内容。根据双方签订的《广东省建设工程施工合同》约定，伟成公司应提交竣工验收申请报告及竣工结算文件，由于案涉工程至今未能通过竣工验收备案，因此伟成公司应积极配合现龙股份社提交相关资料并办理竣工验收备案。 2021年12月30日，伟成公司向现龙股份社领取了工程施工合同、桩基础工程（验收记录）、钢筋安装工程（验收记录表）、城建档案（竣工验收资料）等资料，伟成公司陈述其领取资料是用于办理竣工验收备案。本案证据交换时，一审法院要求双方到政府部门了解竣工验收备案情况，伟成公司陈述经双方向质监站了解，质监站表示竣工验收备案需要双方补充资料，并出具了补充资料清单，伟成公司已基本准备好相关资料，但现龙股份社不配合提供竣工图等资料，导致无法办理手续。 本案中，现龙股份社主张将案涉工程拆除、重建并***公司退还全部工程款，一审法院询问现龙股份社是否申请对工程质量进行鉴定，现龙股份社明确其不申请鉴定，诉讼中现龙股份社也没有对工程的质量问题提出异议。虽然案涉工程现未能取得竣工验收备案，***公司已完成工程施工，案涉工程也无法确定存在质量问题，本案现有证据不能证明案涉工程已经无法通过竣工验收备案且已丧失使用价值，现龙股份社仅以工程现未取得竣工验收备案为由，要求解除合同、***公司退还工程款、并赔偿拆除工程费用及重建差价损失，理据不足，一审法院对此不予支持。应说明的是，虽一审法院对现龙股份社该主张未予支持，***公司仍应积极配合现龙股份社提交相关资料并办理案涉工程的竣工验收备案手续。 关于逾期完工违约金。现龙股份社与伟成公司签订《北滘镇某龙村某龙社区活动中心工程施工合同补充协议》，双方约定将合同工期变更为从2014年11月26日开始施工，至2015年2月26日竣工完成。本案中，现龙股份社与伟成公司均确认案涉工程是在2016年5月完工，现龙股份社主张伟成公司存在逾期完工，伟成公司并未提供证据证明其逾期完工存在合理理由，因此一审法院确认伟成公司存在逾期完工的行为。根据现龙股份社与伟成公司签订的《广东省建设工程施工合同》约定，逾期完工的每天应赔付额度为合同价款的2‰，误期赔偿款最高限额为合同价款的5%。因此，现龙股份社主张伟成公司支付逾期完工违约金90440元（合同造价1808800.5元×5%），符合合同约定，合法有据，一审法院对此予以支持。现龙股份社主张另外计算该违约金的利息，缺乏相应合同依据，一审法院不予支持。伟成公司原为自然人独资公司，***为伟成公司的唯一股东，但本案中伟成公司已提供了2014年度至2020年度的《审计报告》，用于证***公司的财产独立于***的财产，现龙股份社并未提供证据证***公司、***存在财产混同的情况，因此对于现龙股份社要求***承担连带责任的主张，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：一、伟成公司于判决发生法律效力之日起十日内向现龙股份社支付逾期完工违约金90440元；二、驳回现龙股份社的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49971.06元，***公司负担829元，由现龙股份社负担49142.06元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合二审中各方当事人的诉辩意见，本案主要的争议焦点为：伟成公司是否应向现龙股份社支付逾期完工违约金90440元。 本案中，现龙股份社与伟成公司就案涉工程签订的《广东省建设工程施工合同》《北滘镇某龙村某龙社区活动中心工程施工合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人应当全面履行各自的合同义务。根据前述合同及补充协议的约定，案涉工程合同总工期为90日历天，双方约定将合同工期变更为从2014年11月26日开始施工至2015年2月26日竣工完成，误期赔偿费计付标准为每日历天按合同价款的2‰计算，最高限额为合同价款的5%。一审中，双方当事人确认案涉工程已于2016年5月完工。本院认为，伟成公司逾期完工且不存在合理事由，构成违约，一审法院依据案涉合同约定的逾期赔偿标准，认定伟成公司应支付的逾期赔偿款已达约定的最高限额，判令伟成公司向现龙股份社支付逾期完工违约金90440元（合同造价1808800.5元×5%），处理正确，本院予以维持。伟成公司上诉主张其按时完工、无需赔偿逾期完工违约金，理由不能成立，本院不予支持。伟成公司还上诉主张，即使应当支付逾期完工违约金，也应先行扣减现龙股份社拖欠的工程款。本案并无证据证明现龙股份社拖欠伟成公司工程款，伟成公司的上诉主张缺乏证据支持，本院不予采纳。 综上所述，伟成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2061元（上诉人深圳市伟成建设有限公司已全额预交），由上诉人深圳市伟成建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年三月二日 法官助理　*** 书 记 员　***