江西康顺建设工程有限公司、某某合伙协议纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣07民终2357号

上诉人（原审被告）：江西康顺建设工程有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区红旗大道********。统一社会信用代码：91360700095884055A。

法定代表人：方永兰，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾平，江西赣诚律师事务所律师

委托诉讼代理人：韩丽，女，1991年5月12日生，汉族，住江西省赣州市赣县，系该公司财会职员。

被上诉人（原审原告）：***，男，1987年9月20日生，汉族，住江西省赣州市崇义县。

被上诉人（原审原告）：***，女，1968年8月21日生，汉族，住江西省赣州市崇义县。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：郭雷，江西兴义律师事务所律师。

上诉人江西康顺建设工程有限公司（以下简称康顺公司）因与被上诉人***、***合伙协议纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理，上诉人康顺公司的委托诉讼代理人曾平、韩丽，被上诉人***、***及其委托诉讼代理人郭雷到庭参加本院组织的调查询问，本案现已审理终结。

康顺公司上诉请求：1.请求撤销原判第二、第三项，依法发回重审或改判驳回***、***的诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费及鉴定费由***、***承担。事实与理由：1.***、***隐瞒真实情况，未如实陈述基本事实及提供相应的证据，导致赣州中浩会计事务所有限公司进行的审计超出了项目委托范围，从赣州中浩会计事务所有限公司于2019年6月10日出具的（征求意见稿）回复意见的说明第二项说明“…因***、***提供资料不全，根据银行流水，审计无法做出鉴定，且超过项目委托范围”可以看出。且该报告中作出的收款记录的情况，并没有作出支付的具体数据，故赣中浩专审字（2019）第0030号审计报告不能作为定案的依据。此外康顺公司有充分证据证明一审认定的与事实不符（详见收支汇总表）。2.原审进行的司法审计程序不合法，未组织双方对鉴定材料以及补充的材料进行质证，对于是否需要补充材料未向康顺公司通知，且最后未对最终的审计报告进行质证。3.***、***在管理分公司期间所发生的工程业务尚未进行竣工验收备案，就工程质量是否存在问题尚无法定论，现还不具备付款的条件。在庭审过程中康顺公司补充事实：康顺公司自行委托赣州华昇会计事务所对公司的各项账户进行了审计，应当以赣华专审[2020]第12号专项审计报告书的结论作为定案依据。

***、***答辩称：1.***、***未隐瞒真实情况。中浩会计事务所审计没有超过委托项目的范围，相反只对委托范围内的部分事项做出了审计结论，而另外一些事项未作出审计结论的原因是因为康顺公司拒绝提交财务凭证导致无法作出。2.原司法审计鉴定程序合法。***、***提交的检材已经经过了质证。审计机构要求补充材料，***、***已经向原审法院申请调取康顺公司手中掌握的财务凭证，但康顺公司未提交。原审法院已经书面通知双方对最后的审计报告进行质证。3.涉案的工程已经全部支付了工程款，包括质保金部分已经付清，所以原审法院判决程序合法，事实清楚，请二审驳回康顺公司的上诉请求。

一审中，***、***起诉请求：1.解除***、***与康顺公司签订的《分公司管理承包合同》；2.判令康顺公司支付***、***承包收入687110.69元并支付利息（从起诉之日至款项付清之日，按银行同期同类贷款利率计算）；3.案件受理费由康顺公司承担。

一审法院认定事实：2018年4月初，***、***与康顺公司签订一份《分公司管理承包合同》，约定：***、***承包康顺公司在崇义县设立的分公司，***、***可在辖区范围内承接工程业务，康顺公司在当地设立账号供***、***独立使用，并对该账户进行合法监督，***、***所经营工程款、投标保证金等相关款项必须汇入该账户，未经康顺公司书面授权同意不得转入其他账户；分公司实行自主经营、独立核算、自负盈亏、风险承包经营方式，***、***负责承担在承包经营期间内分公司所涉及事务的一切经济和法律责任，并按工程设计年限承担在承包期间所承建工程质量责任，康顺公司只履行监管职能；承包期限为十年，从分公司营业执照注册登记日起计算；承包经营管理费为每年35000元；***、***必须按照国家税务部门及康顺公司的相关财务支付依法纳税等等。2018年4月16日，康顺公司接管案涉分公司。2018年9月25日，康顺公司对2018年4月16日前与***、***之间发生的工程款项等相关费用进行结算，并向***、***出具了一份《结算单》，结算单中扣除了应当返还给***、***的二笔税费，数额分别为207113.75元、49402.83元。在2018年4月17日至2018年9月30日康顺公司接管***、***承包的康顺公司崇义分公司期间共收到工程项目业主转入工程款9869547.2元，已支付给第三方工程款8345245.19元，已支付给***、***798311.91元，康顺公司在结算单中扣留应支付给***、***的工程款255671.57元。***、***支付给康顺公司用于缴纳税款的现金金额为924115.65元，另有康顺公司应支付给***、***的三笔工程款计133482.75元转为***、***应交税款，康顺公司实际缴纳税款844281.29元。康顺公司接管案涉崇义分公司时，该公司账户余额122417.58元。***、***尚欠康顺公司押证费20000元。本案审理期间，***、***向一审法院申请对2018年4月17日至2018年9月30日之间承包合同履行期间的承包收入进行审计鉴定。赣州中浩会计师事务所有限公司于2019年6月11日作出赣中浩专审字[2019]第0030号审计报告，审计意见为：康顺公司接管公司期间收到项目业主转入金额9869547.2元。***、***为此预付鉴定费20000元。

一审法院认为：***、***与康顺公司签订的《分公司管理承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合同依法成立并有效。因***、***与康顺公司签订的《分公司管理承包合同》中约定承包经营方式为自主经营、独立核算、自负盈亏、风险承包经营方式，故可认为在***、***承包经营康顺公司崇义分公司的过程中所收到的相关款项均为***、***所有，康顺公司在扣除代缴的税费及应收的管理费用后，应将剩余款项全部返还给***、***。因康顺公司未及时向***、***返还工程款的行为已造成***、***损失，故***、***有权按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算逾期付款利息，自***、***起诉之日即2019年1月18日起至还清款项之日止。康顺公司接管分公司期间收到项目业主转入工程款9869547.2元，减去康顺公司已支付给第三方工程款8345245.19元，再减去已计入康顺公司交税款的133482.75元，以及康顺公司已支付给***、***的工程款255671.57元，剩余1135147.69元应当由康顺公司返还给***、***。***、***管理分公司期间公司账户余额122417.58元，应当由康顺公司返还给***、***。***、***承担的税款金额为1057598.4元，康顺公司实际缴纳税款金额为844281.29元（1100797.87元-256516.58元）相互抵扣后，康顺公司应返还***、***税款213317.11元。康顺公司已支付给***、***的798311.91元，应当在康顺公司应返还的款项中予以扣除。***、***应当缴纳的20000元押证费，应当在康顺公司应返还的款项中予以扣除。综上，康顺公司应当返还给***、***的工程款共计652570.47元（1135147.69元+122417.58元+213317.11元-798311.91元-20000元）。因本案承包合同所涉崇义分公司现已由康顺公司实际控制，合同已无法继续履行，对***、***要求解除本案《分公司管理承包合同》的诉请，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除***、***与康顺公司签订的《分公司管理承包合同》；二、限康顺公司于本判决生效之日起七日内向***、***返还工程款共计652570.47元；三、由康顺公司于本判决生效之日起七日内向***、***支付利息（利息以尚欠工程款为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，自2019年1月18日至还清款项之日止）；四、驳回***、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10671元，财产保全费3955元，鉴定费20000元，合计34626元，由***、***负担10977元，由康顺公司负担21986元。

二审中，康顺公司提交四组证据，分别为：1.***《承诺书》一份，用以证明因***违反康顺公司严禁私设账户的规定，康顺公司于2018年4月17日开始代管康顺公司崇义分公司账户。2.赣华专审[2020]第12号专项审计报告书一份，用以证明经康顺公司自行委托专业审计，康顺公司无须退还给***任何款项，原审未查清基本事实。3.案外人李上鹏、郑福亮、邹传波、张国生、刘庭伟、汤明伴、刘传章、黄声亮等人出具的领条、承诺书、支付凭证等，用以证明在总公司代管账户期间，上述施工人对到账的工程款进行了处分，认可了公司应扣缴的各项费用，且公司在扣除后将剩余工程款支付给了上述实际施工人。4.税费缴纳凭证，用以证明康顺公司在2018年4月17日至2018年10月22日期间，累计支付了增值税、城建税、教育费附加税、个人所得税、资源税、企业所得税、材料税等共计人民币1100797.87元。***、***质证称，1.第一组证据与本案承包合同的权利义务没有关联性。2.第二组证据***、***从不知情，也未听说过，是康顺公司自行、单方委托的审计，不能予以采信。一审中双方都已申请一审法院进行了审计，已经有证据、查明了事实。而且一审审计过程中康顺公司拒绝提交其在二审中提交的各种材料、证据，康顺公司应承担不利后果。3.关于李上鹏等人领条、承诺书、支付凭证这些真实性无法确定，就算是真实的也与本案无关。事实上***、***并不欠李上鹏等人的工程款项。4.对第四组证据“三性”均无异议。一审中***、***对于向税务机关缴纳的税费1100797.87元的事实是认可的。一审判决也是在该事实基础上作出判决的。对于上述证据，本院结合本案已查明的其他事实予以综合判定。

本院对原判认定的事实予以确认。

本院认为：本案主要争议焦点有二，一是一审审计鉴定程序是否存在严重错误；二是一审判决所依据的审计鉴定意见对案件主要事实作出的认定是否严重偏离客观事实。关于一审委托审计鉴定程序是否存在严重错误的问题。经查明，一审委托鉴定审计的主要依据为***、***提交的银行流水，仅为合同履行期间的工程款入账款项审计。且相关证据已经在庭审中进行过质证。经核实，康顺公司的一审委托诉讼代理人也于2019年6月23日对于一审审计报告向一审法院提交了书面质证意见。现康顺公司上诉称鉴定材料未经质证、审计报告未经质证的主张与事实不符，本院不予采信。其据此提出一审委托审计鉴定严重程序违法的主张，亦无事实依据，本院不予采信。此外，康顺公司在一审中无正当理由未提交其持有的会计凭证及账簿、纳税凭证等支付凭证相关资料作为证据，致使一审法院只能在***、***提交的银行流水及双方当事人陈述基础上对于合同履行期间的支出情况进行推断计算，康顺公司对此应承担相应不利后果。关于原审采信的鉴定审计意见对案件主要事实作出的认定是否严重偏离客观事实的问题。康顺公司在二审中提交一份其自行委托某会计师事务所作出的赣华专审[2020]第12号专项审计报告书作为依据，用以证明最终其并不欠付***、黄崇珍任何款项。对此，本院认为，首先，康顺公司在一审中对于委托审计报告质证时提出的主要质疑是“案涉工程后续可能发生质保责任，故不能立即支付”，其并没有针对数额本身提出任何具体异议。现其在二审中突然推翻前述意见，自相矛盾。其次，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条、第三十八条、第四十条的规定，当事人对于人民法院委托鉴定出具的鉴定书有异议的，可采取要求鉴定人书面答复、申请鉴定人出庭、申请重新鉴定等方式对鉴定书内容予以修正。而康顺公司未在一审针对鉴定书的质证意见中依法行使上述权利，却在未告知人民法院和对方当事人的情况下自行另委托他人进行专项审计并出具审计报告，于法无据。故该审计报告结论依法不应予以采信。再次，经审查，康顺公司之所以得出与一审判决迥然不同的结论，主要因为其自行委托的审计报告中没有把***、黄崇珍一方的会计罗莉莉自个人账户中所有转往康顺公司财务人员陈红英个人账户中的代缴税款进行完整统计和抵扣，而一审中已查明罗莉莉通过其个人账户向康顺公司（其中有大量款项直接转入康顺公司财务人员陈红英个人账户）支付税金计924115.65元。相关事实证据已经经过一审举证质证，康顺公司也不持异议，现其在二审自行统计的数据中未予完整计入，明显不当。本院认为，康顺公司二审中提交的证据均不足以推翻一审中认定的各笔进项、出项事实，本院对其康顺公司否认其存在欠付事实的主张不予采纳。

综上所述，康顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10711元，由江西康顺建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郑小兵

审　判　员　　彭　莉

审　判　员　　张　璐

二〇二〇年八月三十一日

书　记　员　　谢吉智

代理书记员　　胡子仪