某某与沈阳洛斐尔电力安装工程有限公司、周章仙建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院

民 事 判 决 书

（2015）陈民初字第132号

原告***，男，汉族，农民，现住内蒙古自治区敖汉旗。

委托代理人包常锁，内蒙古思民律师事务所律师。

被告沈阳洛斐尔电力安装工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区景星南街90号。

法定代表人吴斌，董事长。

被告周章仙，男，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区土默特左旗。

二被告共同委托代理人李丰，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。

二被告共同委托代理人陈曼莉，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。

原告***与被告沈阳洛斐尔电力安装工程有限公司（以下简称洛斐尔公司）、周章仙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月26日立案受理后，依法组成由审判员陈晓红担任审判长，审判员佟振、人民陪审员苏布德参加的合议庭，于2015年4月15日公开开庭进行了审理。原告***及委托代理人包常锁，被告周章仙及被告洛斐尔公司、被告周章仙的共同委托代理人李丰、陈曼莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2013年，国网内蒙古东部陈巴尔虎旗供电有限公司经招投标将陈旗巴彦库仁西交110KV变电站新建工程线路施工工程发包给被告洛斐尔公司，公司法定代表人吴斌授权并全权委托被告周章仙与原告签订了《电力建设工程分包施工合同》，合同总价款为150万元。同时约定若在施工中任何一方违约按照合同总价款的20%给付违约金。合同签订后，在原告施工过程中，被告周章仙却擅自将原告承包的工程中的基础开挖工程进行施工，396立方米（每立方米1300元），总价516000元，铁塔两级10.18吨（每吨1200元），总价18850元，架线0.5公里（每公里37700元），总价18850元。以上所施工工程总价547067元，这笔工程款发包方已确认并实际给付。被告周章仙擅自施工的行为已经构成违约，应给付原告30万元的违约金。现原告按照合同约定的竣工日期全部施工完毕并验收合格，该工程已经交付使用。另外，被告周章仙在擅自施工过程中获得一定的利润。故诉至法院，要求二被告给付拖欠的工程款311402元及违约金30万元。

被告洛斐尔公司辩称，一、原告请求支付拖欠工程款311402元无事实依据和法律依据。双方于2013年11月20日签订的《电力建设工程分包施工合同》第五条约定付款方式为，按每次工程进度款到答辩人账户后，向乙方支付90%的工程款，其余10%在工程验收全部合格后一次性支付。按照合同约定，答辩人已经按工程进度将施工款支付给原告。原告至今未完成施工业内归档义务，也未提供任何确认其施工量的证据，因此不能证明答辩人欠其311402元工程款。二、双方《补充协议》是对原合同的变更，原告请求答辩人支付30万元违约金，无事实和法律依据。双方于2014年8月14日签订《补充协议》对开挖基础、灌注桩基础工程由答辩人施工，答辩人向原告补偿10万元材料、人工费；原告组塔施工、放线施工按原合同约定1200／T、37700／Km计算。答辩人于当日向原告支付了该笔款项，原告出具了收条，答辩人不存在违约行为。原告计算的违约金的底价150万元是错误的，150万元是暂定价。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告周章仙的答辩意见与被告洛斐尔公司的答辩意见一致。

原告***向本院提供如下证据：

一、《2013年农网35KV及以上输变电工程施工合同》复印件，证明发包方陈巴尔虎旗供电有限公司将陈巴尔虎旗西郊110千伏输电线路工程承包给被告洛斐尔公司，该工程中标总价为2114985元。洛斐尔公司法定代表人吴斌授权被告周章仙处理工程相关事宜，在施工过程中发生的任何事宜均由被告洛斐尔公司承担。并证明原告***分包了西郊输电新建工程。经质证，二被告对该份合同的真实性及证明目的均无异议。经本院审核认证，因原、被告对该份合同均无异议，予以采信。

二、《电力建设工程分包施工合同》、《补充协议》各一份，证明合同的发包方与承包方是被告洛斐尔公司和原告***，之后又签订了《补充协议》。合同明确约定工程总价款是150万元，最终以原告施工完毕的工程总价款计算，150万元可以理解为最低价款。《补充协议》不是对合同内容的变更，协议中补偿的10万元是因为原告为被告洛斐尔公司提供了相关材料。经质证，二被告对该证据的真实性认可，但是对证明目的有异议。认为最终合同总价款应以实际发生的工程量为准，合同约定的价款是暂定价。《补充协议》能够证明原合同约定开挖基础工程是包含在原告施工范围内，而补充协议约定开挖基础工程由被告洛斐尔公司施工，所以被告洛斐尔公司补偿原告材料费、人工费10万元。另外，对安全质保金做了变更，是双方各承担一半。经本院审核认证，对该份证据的真实性予以采信，对证明目的不予采信。

三、凭据一份，证明被告周章仙只给付工程款590600元，其中包括工人工资在内。扣除被告周章仙施工的部分工程款，尚欠原告40余万元。经质证，二被告对该证据的真实性认可。但认为不能证明被告洛斐尔公司还欠原告工程款311402元。经本院审核认证，对该份证据的真实性及被告已经给付原告工程款590600元的事实予以采信。

四、设计图纸两张，证明原告按照被告洛斐尔公司提供的图纸予以施工完毕。经质证，二被告对该证据的真实性认可，但认为不能证明原告履行合同实际完成的工程量。经本院审核认证，对该份证据的真实性予以采信。

五、《施工图设计总说明书》一份，证明原告施工符合设计要求，整个工程已经施工完毕并交付使用。经质证，二被告对该证据的真实性认可，但认为不能证明原告履行合同实际完成的工程量。经本院审核认证，对该份证据的真实性予以采信。

被告洛斐尔公司、周章仙向本院提供如下证据：

第一组、2013年11月20日签订的《电力建设工程分包施工合同》、2014年8月14日签订的《补充协议》、2014年8月14日原告出具的收条各一份，证明签订的合同是单价确定，总价变动的合同。虽然原合同约定总价款150万元，但工程量按实际施工量计算。双方约定工程款的10%于工程验收合格后一次性支付，现在还未满足支付条件。《补充协议》中被告补偿原告10万元，被告不再承担违约责任。经质证，原告对以上证据的真实性认可，但对证明目的有异议。认为合同约定工程总价款为150万元，第六条中约定据实给付工程款，应理解为工程量超过150万元后据实计算。《补充协议》不是对合同内容的实质性变更，而是对合同约定不明的内容进行约定。被告补偿10万元不能证明被告没有违约行为。经本院审核认证，对以上证据的真实性及证明目的，予以采信。

第二组、2014年3月13日陈巴尔虎旗供电有限公司出具的收据一份、2014年3月14日现金缴款单一份、2014年9月4日借条一份、2014年10月10日中国农业银行内蒙古分行卡转账凭条一份，证明二被告按照《补充协议》约定支付原告安全质保金5万元，其中转款4万元及借款1万元总计5万元，安全质保金应变更为工程款。经质证，原告对2014年3月13日陈巴尔虎旗供电有限公司出具的收据真实性认可，对证明目的不认可，这是被告交给陈巴尔虎旗供电有限公司的安全保证金；对2014年3月14日现金缴款单的真实性认可，是被告补偿给原告的材料款；2014年9月4日借条不予认可；对2014年10月10日中国农业银行内蒙古分行卡转账凭条的真实性认可，是被告退还给原告的4万元质保金。经审核认证，对以上证据的真实性予以确认，对二被告退还原告5万元的安全质保金的证明目的予以采信。

第三组，《对沈阳洛斐尔电力安装工程有限公司处罚的通知》复印件一份、《关于2013年农网工程110KV西郊输变电工程施工方违约罚款缴费通知》复印件一份，证明原告在施工过程中因原告的故意，建设方罚款10万元，该部分罚款应由原告自行承担，被告应在支付的工程款中扣除。经质证，原告对第一份通知的真实性没有异议，但认为与本案原告没有关系。第二份通知与原告没有关系。经审核认证，因两份通知无法证明与原告存在直接关系，不予采信。

第四组，支据一份，证明被告已向原告支付了590600元工程款。经质证，原告予以认可。经审核认证，因双方均予认可，予以采信。

第五组，2014年10月22日被告向原告还款4800元的凭条及明细，证明被告为原告垫付4800元的材料款，应在工程款中扣除。经质证，原告认为材料均由发包方提供，不是由被告提供，不予认可。经审核认证，该证据不能直接证明被告的证明目的，不予采信。

第六组，工资表一张，证明收到1万元借条的吴跃军是原告方的带班班长，这1万元应算在退还的5万元的质保金中。经质证，对证据的真实性无异议，但不能属于质保金，应是被告给付的工程款。经审核认证，对证据的真实性予以采信，对证明目的不予采信。

经审理查明，2013年7月25日，国网内蒙古东部陈巴尔虎旗供电有限公司与被告洛斐尔公司签订了《2013年农网35KV及以上输变电工程施工合同》，陈巴尔虎旗供电有限公司将陈巴尔虎旗西郊110KV输电线路工程承包给被告洛斐尔公司。2013年11月20日，被告洛斐尔公司法定代表人吴斌授权并委托被告周章仙与原告***签订了《电力建设工程分包施工合同》，被告洛斐尔公司将陈巴尔虎旗110KV巴彦库仁西郊输变电新建工程线路部分施工工程分包给原告***。合同主要约定，线路长度为4.7Km，工程分包范围包括全线路基础及接地、保护帽工程、铁塔组立工程、导地线及光缆展放工程、附件安装工程，工期自2013年11月25日至2014年8月1日。工程总价款150万元并以分部工程计价：1、基础分部工程款包括开挖基础（1300元／m?）和灌注桩基础（2000元／m?）。2、铁塔组立1200／T。3、导地线架设、光缆架设、跨越施工为37700元／Km。4、接地带安装含在基础钢材内。5、保护帽浇注含在基础混凝土内。6、如有开挖基础变更为灌注桩基础，则甲方（被告）补偿乙方（原告）混凝土700元／m?，实际补偿方量以施工蓝图为准。7、甲方（被告）负责缴纳工程质量保证金。8、乙方（原告）必须按甲方（被告）提供的施工蓝图施工。9、乙方（原告）负责缴纳安全保证金。10、乙方（原告）负责接收、看管塔材、导线、金具等工程材料，如有丢失，损失由乙方承担。签约合同价款为150万元，最终合同价款以实际发生的工程量审定的价格为准。付款方式按每次工程进度款到甲方（被告）账户后，向乙方（原告）支付90%的工程进度款，其余10%在工程验收全部合格后一次性支付给乙方（原告）。项目部组建、材料存放地、施工内业资料（包括归档）均由乙方（原告）承担。2014年8月14日，原告***与被告周章仙签订一份《补充协议》，经双方协商达成如下主要协议：已开挖基础为甲方（被告）施工，甲方（被告）补偿乙方（原告）材料、人工费10万元；安全质保金由甲乙双方各承担一半，甲方在2014年9月底付给乙方质保金5万元；项目部组建、材料存放地、施工内业资料（包括归档）均由乙方（原告）承担。

另查明，原告***不具有建筑施工企业资质。原告施工的该工程未经过验收。

又查明，原告***与被告洛斐尔公司、周章仙在庭审中均认可工程总价款为882340元。被告洛斐尔公司已经支付原告工程款590600元，并且退还原告安全质保金5万元。因工程未经过验收，原告认可10%的工程款（总价款882340的10%即88234元）在工程验收全部合格后被告支付给原告。原告认可被告应扣除5万元质量保证金。

还查明，甲方（被告）补偿乙方（原告）材料、人工费10万元不包含在被告洛斐尔公司已经给付原告***的工程款中。

再查明，被告洛斐尔公司认可被告周章仙的代理行为是其公司行为，认可其行为法律后果由被告洛斐尔公司承担。

本院认为，因为原告***不具有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，本案原告***与被告洛斐尔公司签订的《电力建设工程分包施工合同》属于无效合同。合同无效，双方应当按照实际产生的工程量计算工程价款。庭审中，原告与二被告均认可实际工程总价款为882340元。本案争议的焦点为被告洛斐尔公司是否还欠原告***工程款，在履行合同过程中被告洛斐尔公司是否存在违约行为。

关于原告***提出的合同外施工产生的项目部组建实际花费7000元、材料存放场地实际花费16000元、派接实际花费20000元、跨国道实际花费20000元，共计63000元的主张，因其中项目部组建费、材料存放场地费、跨国道费，在双方签订的合同中已经约定由原告***承担。产生的派接费用20000元也无相关证据支持，故对原告该项主张不予支持。关于原告***提出的被告洛斐尔公司在施工过程中，擅自施工基础开挖工程构成违约的主张，因经双方签订《补充协议》，被告洛斐尔公司已经补偿原告10万元，视为原告认可，不予支持。另外，原告***提出的被告逾期支付第二笔工程款构成违约的主张，无证据支持，不予支持。所以，原告要求二被告承担违约责任给付30万元违约金的诉讼请求，因证据不足，不予支持。

关于被告洛斐尔公司提出的为原告***垫付4800元材料款的抗辩主张，因证据不足，不予支持。关于被告洛斐尔公司提出的国网内蒙古东部陈巴尔虎旗供电有限公司罚款缴费10万元应由原告***承担的主张，因不能证明与原告***的行为有直接关系而不予支持。

因原告与二被告均认可被告洛斐尔公司已经支付原告工程款590600元，并且退还原告安全质保金5万元，所以尚欠原告工程款241740元。因工程未经验收，10%的工程款即总价款882340的10%即88234元应在工程验收全部合格后被告洛斐尔公司支付给原告***。另外，因业主尚未退还质量保证金，被告洛斐尔公司应扣除5万元质量保证金。以上两项款项应从被告所欠原告的工程款中扣除，即241740元减去88234元再减去5万元。本院认为，被告洛斐尔公司应支付原告***工程款103506元。因二被告认可原告已经实际施工的总价款是882340元，并且双方签订的合同属无效合同，如工程有未完工部分所造成的损失，被告洛斐尔公司可向原告***另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：

一、被告沈阳洛斐尔电力安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款103506元。

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9915元，由原告***负担7545元，由被告沈阳洛斐尔电力安装工程有限公司负担2370元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。

审　判　长　　陈晓红

审　判　员　　佟　振

人民陪审员　　苏布德

二〇一五年七月六日

书　记　员　　沃　君

附：

一、相关法律条文

1、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定：判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：

（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；

（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；

（三）判决结果和诉讼费用的负担；

（四）上诉期间和上诉的法院。

判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。

二、上诉事项及本判决生效的情形：

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状正本一份，副本四份，合计五份，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院，同时预交上诉费9915元。逾期不递交上诉状或者在递交上诉状后7日内未预交上诉费的，视为不上诉或者撤回上诉，本判决即发生法律效力。上诉后，二审法院驳回上诉，维持原判的判决书送达双方当事人，本判决亦发生法律效力。

三、申请执行事项：

本案原告自本判决生效后，自动履行期届满之日起两年内应向本院立案庭申请执行。逾期不申请，人民法院即不在强制执行。