某某与赤峰兴宇通信工程有限公司劳务合同纠纷一审民事判决书

敖汉旗人民法院

民事判决书

（2019）内0430民初3396号

原告：***，男，1967年11月26日出生，身份号码：×××，汉族，农民。

被告：赤峰兴宇通信工程有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地：赤峰市红山区大三家学院路南200米天丰商贸城B区2号楼01011号。

法定代表人：彭凤艳，经理。

委托诉讼代理人：鞠晓亮，内蒙古昭乌达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱辰，内蒙古昭乌达律师事务所实习律师。

原告***与被告赤峰兴宇通信工程有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***、被告赤峰兴宇通信工程有限公司的委托诉讼代理人鞠晓亮、朱辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：判令被告给付原告款179697元，并自2018年3月13日至偿清之日按月息1%计算给付原告利息。事实和理由：2016年4月29日，原告与被告签订《通信施工合作协议》，被告将敖汉旗基站光缆引线劳务施工发包给原告施工，工程期限是2016年4月21日至2016年10月20日，结算方式为施工完工并经被告初验合格，支付工程款50%，建设单位初验合格并正式交维后，支付工程款的30%，剩余20%施工款在质保期8个月内建设工程终验完成后一次性支付，同时对施工价格等事项予以约定。后原告按被告要求予以施工，当年按工程期限交工并投入使用，2017年7月份经有关部门验收合格。在上述施工过程中，被告为原告增加部分综合业务工程量，原告也施工完毕，并经被告验收合格。后经原告与被告计算，被告应给付原告工程款703681元，被告给付了原告50%部分，30%部分被告少给付原告4万元，20%部分（139697元）被告拒绝给付，被告合计尚欠原告179697元，至今不履行给付义务。故原告具状起诉，要求判如所请。

赤峰兴宇通信工程有限公司辩称，原告的诉讼请求无合法依据，应予以驳回。原、被告签订的协议中明确约定，工程中的主要材料，包括光缆、接头盒、木电杆、水泥电杆、钢绞线、铁件六项由被告提供，其余工程材料包括标识、接头盖板、标志牌、检测尾纤、电力防护套、拉线警示牌、保护软管等由原告承担，工程完工后，剩余的被告提供材料全部退给被告，否则按价扣除原告等价施工费用。原告提供材料必须符合标准要求，坚决杜绝使用“三无”产品。该协议已经明确约定，剩余的被告提供材料全部退给被告，否则按价扣除原告等价施工费用。2017年12月2日，原告向敖汉旗公安局报案，丢失松木油杆300余棵，上述松木油杆均应返还，现丢失的油杆仍在侦查阶段，侦查结果与本案审理结果有直接实质性影响，故法院应暂时中止此案的审理，等待刑事案件的结果继续审理。

本案经审理认定事实如下：2016年4月29日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《通信施工合作协议》，被告将2016年敖汉旗基站光缆引接劳务委托给原告施工，具体施工内容为通信杆路建设、接线制作、吊线架设、光缆架设、挖沟、挖接头坑、敷缆、封沟、埋标石、埋警示牌、标号牌、光缆接续、成端、通信管道建设等劳务施工工作。工程期限自2016年4月21日至2016年10月20日结束。协议第九条材料供应约定：工程中的主要材料（包括光缆、接头盒、木电杆、水泥电杆、钢绞线、铁件六项）由甲方供给，其余工程材料均由乙方承担，工程完工后，剩余的甲供材料全部退给甲方，否则按价扣除乙方等价施工费用。协议签订后，原告按被告的委托进行了施工，并于2017年7月对所施工工程进行了验收接维确认，双方签署了21份《基站引接验收接维确认单》，各施工点均列明了有无遗留问题和整改时限，现案涉工程已经投入使用。经原、被告双方结算，原告基站引接劳务费为655140元，综合业务劳务费为48541元，合计703681元。后被告陆续向原告支付劳务费523984元，2017年5月8日，被告以原告丢失300棵松油杆为由扣了原告劳务费40000元，双方因此发生纠纷，对余欠的139697元和扣丢失松油杆的劳务费40000元合计179697元被告尚未向原告支付。对尚欠原告的劳务费179697元被告予以认可，被告主张拒付所欠劳务费是因为丢失300余棵松油杆已经交付原告保管，原告曾向敖汉旗公安机关报案，说明原告对丢失的松油杆有保管责任。现原告起诉，要求判令被告给付原告劳务费179697元，并自2018年3月13日至偿清之日按月息1%计算给付原告利息。

另查明：2017年11月28日，原告在敖汉旗公安局刑事侦查大队报案的询问笔录中称：“我是赤峰兴宇通讯工程有限公司的工作人员，我们公司在2016年7月份左右，在敖汉旗古鲁板蒿乡施工，主要负责中国移动的4G光缆引接工程，我们将施工用的油杆放在古鲁板蒿乡森林公安南500多米处的一个粮食收购点院外大门口那放了63根，当时粮食收购点有个打更的老头，我平时给他几盒烟让他帮忙看着，后来这个打更的老头走了，也就一直放在他们那了，我们又放在康家营子村后五大份南1公里处320根，后五大份那的油杆没有人看管，我们施工用了20根，附近的新地村用10多根，剩下280多根就一直在那放着了，在2017年6月份的时候，我们用油杆到后五大份和粮食收购点一看油杆都没有了，一共丢失油杆340根左右。”2018年5月10日，敖汉旗公安局决定对案外人韩某移动施工通讯杆子被盗案立案侦查，同时将原告报案丢失的340棵左右松油杆纳入侦查范围，后将犯罪嫌疑人王海波抓获。2018年7月29日，韩某报案丢失的油木杆所有权人马龙湛与犯罪嫌疑人王海波达成谅解协议，犯罪嫌疑人王海波赔偿、补偿了马龙湛的所有损失，取得了马龙湛的谅解。敖汉旗公安局侦查结束后，敖汉旗人民检察院指控被告人王海波犯盗窃罪于2019年1月16日向本院提起公诉，本院于2019年1月29日作出（2019）内0430刑初16号刑事判决书，判决被告人王海波犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。对原告报案丢失的340棵左右松油杆，在敖汉旗公安刑事侦查卷宗、检察院起诉书和法院判决书中均未认定。被告主张丢失的300余棵松油杆是交付给原告保管丢失的，但未提交该300余棵松油杆物资交付给原告保管且丢失的有效证据。

本院认为，尽管原、被告在协议中约定工程中的主要材料由被告供给，工程完工后，剩余的被告供给材料全部退给被告，否则按价扣除原告等价施工费用，但得有将材料交付给原告的有效证据。根据谁主张谁举证的原则，被告主张将300余棵松油杆交付原告保管后丢失，被告应提交该300余棵松油杆交付给原告保管且丢失的有效证据，虽然原告曾向敖汉旗公安局报案称丢失松油杆340棵左右，但报案不等于原告有保管责任，且公安机关侦查、检察机关起诉和法院判决对原告报案的松油杆是否丢失、丢失多少最终都未予认定，对此被告应承担举证据不能的法律后果，被告以此为由扣原告劳务费的主张本院不予支持。因原告及案外人韩某报案丢失松油杆案已经敖汉旗公安机关侦查终结、检察机关起诉，敖汉旗人民法院已经作出判决，本案不存在中止审理的法定情形。被告委托原告施工工程已经经过验收接维确认并投入使用，对欠原告劳务费179697元被告亦予以认可，因此对原告主张要求被告给付劳务费179697元的诉讼请求，本院予以支持。被告未按约定向原告履行支付劳务费的义务，对给原告造成的利息损失应予以赔偿，因原、被告对最终付清劳务费的时间有争议，被告应于原告就本案向本院提起诉讼之日起，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息至劳务费付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

被告赤峰兴宇通信工程有限公司于本判决生效后立即给付原告***劳务费179697元，并自2019年5月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算向原告支付利息至款项付清之日止。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4368元，减半收取2184元，由赤峰兴宇通信工程有限公司负担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。

审判员   刘志海

二0一九年八月六日

书记员   李　琦

判决所引法律条文

1、《中华人民共和国合同》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。