某某、某某等与湖南顺信绿化建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省华容县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘0623民初1888号

原告：***，男，1960年11月1日出生，汉族，居民，住岳阳市华容县。

委托诉讼代理人：何新民，湖南榕城律师事务所律师。

原告：倪兵桃，男，1950年12月21日出生，汉族，居民，住岳阳市华容县。

被告：湖南顺信绿化建设有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区建湘路天伦城米兰街区****。

法定代表人：何山军，董事长。

委托诉讼代理人：胡军海，男，1974年11月1日出生，汉族，居民，住岳阳市华容县，系该公司员工。

委托诉讼代理人：谢容，男，1988年1月31日出生，汉族，居民，住岳阳市华容县，系该公司员工。

被告：易会，男，1980年3月16日出生，汉族，居民，住岳阳市华容县。

委托诉讼代理人：鲁放军，湖南榕城律师事务所律师。

原告***、倪兵桃与被告湖南顺信绿化建设有限公司（以下简称：顺信公司）、易会建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月20日立案后，依法适用简易程序，于2018年12月20日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人何新民，被告顺信公司委托诉讼代理人胡军海、谢容，被告易会及其委托诉讼代理人鲁放军均到庭参加了诉讼。倪兵桃因与本案有利害关系，本院于2019年1月17日依法追加其为本案原告。因本案案情复杂，本院于2019年1月10日下达（2018）湘0623民初1888号民事裁定书，裁定本案转为普通程序审理。2019年3月6日，本院依法进行了第二次公开开庭审理，原告***及其委托诉讼代理人何新民，原告倪兵桃，被告顺信公司委托诉讼代理人胡军海、谢容，被告易会及其委托诉讼代理人鲁放军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***、倪兵桃向本院提出诉讼请求：1、被告顺信公司支付工程尾款642511元给原告；2、被告易会对上述工程尾款承担连带清偿责任。3、诉讼费由被告承担。庭审过程中，两原告变更诉讼请求为622511元。事实与理由：2017年10月，被告顺信公司中标“华容县禹山镇凤山片高标准农田建设项目第一标段”工程建设项目。该项目由水利措施（包括排灌站和灌排渠系工程或坡面水系两部分）和田间道路工程组成。项目总预算金额2685991.21元，审定金额2585499.55元，其中水利措施项目审定金额1349780.13元（含新增1.0六方块护砌工程237268.82元）。2017年11月1日，甲方易会与乙方倪兵桃、***签订施工协议，约定将上述标段中的沟渠硬化工程（即水利设施工程），以119万元的价格承包给倪兵桃、***施工。倪兵桃和***依约组织施工队伍进场作业，至2018年3月20日，水利措施工程竣工通过初验，4月22日通过验收。其间，倪兵桃在2018年元月份与***口头协议终止合伙关系。依据湖南金信工程造价咨询有限公司2018年6月30日出具的《结算审计报告》，***承包的水利措施工程造价为1112511.3元（总造价1349780.13－新增1.0六方块护砌造价237268.82元）。易会仅在2018年1月25日通过张霞账户转账37万元给***，另同时直接支付给刘权立工组劳务费12万元。除此之外，易会再未支付工程款给***。现两被告尚欠***工程尾款622511元，为维护原告的合法权益，遂起诉到法院。

被告顺信公司辩称首先本案遗漏了诉讼主体，2017年10月20日，顺信公司与华容县农业综合开发办公室签订了份《农业综合开发土地治理项目工程施工合同书》。同日，顺信公司全权委托谢容组织实施，并在授权委托手中明确了代理人在项目实施过程中所签署的一切文件和处理与之相关的一切事务，顺信公司均予以承认。同年10月28日谢容与易会签订了《合伙协议》，约定：“施工中由顺信绿化有，限公司委托施工权利人谢容垫资施工，并处理相关协商事宜”，根据授权委托书与合伙协议，本案的处理结果与谢容有直接关系。按照2017年11月1日，易会与倪兵桃、***签订的《施工协议》，易会将华容县禹山镇凤山片高标准农田建设项目第一标段承包给了倪兵桃、***两人，工程款的结算也直接关系到倪兵桃的利益。其次，原告的诉讼请求与客观事实不符。华容县禹山镇凤山片高标准农田建设项目第一标段，项目施工单位结算送审价金额2685991.21元，审定金额2585499.55元属实。但是，按照合同（预算）被答辩人未完成的工程量有6项，计金额975610.05元，依照施工合同约定的119万元减去975610.05元，还应支付两被告214389.95元，加上新增部分，共应支付451658.77元。按照审定金额，原告仅完成工程量6项，计金额870638.09元，包括机埠40561.7元和新增1.0六方块护砌工程237268.82元，按照已完成工程量审定金额，原告必须承担工程结算相关费用（含税费、管理费、招投标费等费用）。两被告已支付49万元工程款（实际支付50万元），用已完成的工程量减去已支付工程价款，早已超过应付金额。由于部分工程质量不符返工，答辩人为被答辩人垫付返工费用46000元，两被告为答辩人垫付农民工工资52600元，这些费用均应从原告的工程款项中扣除。再者，两原告必须提供合法合规的正式发票。华容县禹山镇凤山片高标准农田建设项目第一标段属于国家投资项目，原告应该依照税法的规定，提交相应的税票。

被告易会辩称首先本案遗漏了诉讼主体，2017年10月20日，顺信公司与华容县农业综合开发办公室签订了份《农业综合开发土地治理项目工程施工合同书》。同日，顺信公司全权委托谢容组织实施，并在授权委托手中明确了代理人在项目实施过程中所签署的一切文件和处理与之相关的一切事务，顺信公司均予以承认。同年10月28日，谢容与易会签订了《合伙协议》，约定：“施工中由顺信绿化有限公司委托施工权利人谢容垫资施工，并处理相关协商事宜”，根据授权委托书与合伙协议，本案的处理结果与谢容有直接关系。按照2017年11月1日，易会与倪兵桃、***签订的《施工协议》，易会将华容县禹山镇凤山片高标准农田建设项目第一标段承包给了倪兵桃、***两人，工程款的结算也直接关系到倪兵桃的利益。其次，原告的诉讼请求与客观事实不符。华容县禹山镇凤山片高标准农田建设项目第一标段，项目施工单位结算送审价金额2685991.21元，审定金额2585499.55元属实。但是，按照合同（预算）被答辩人未完成的工程量有6项，计金额975610.05元，依照施工合同约定的119万元减去975610.05元，还应支付两被告214389.95元，加上新增部分，共应支付451658.77元。按照审定金额，原告仅完成工程量6项，计金额870638.09元，包括机埠40561.7元和新增1.0六方块护砌工程237268.82元，按照已完成工程量审定金额，原告必须承担工程结算相关费用（含税费、管理费、招投标费等费用）。两被告已支付49万元工程款（实际支付50万元），用已完成的工程量减去已支付工程价款，早已超过应付金额。由于部分工程质量不符返工，答辩人为被答辩人垫付返工费用46000元，两被告为答辩人垫付农民工工资52600元，这些费用均应从原告的工程款项中扣除。再者，两原告必须提供合法合规的正式发票。华容县禹山镇凤山片高标准农田建设项目第一标段属于国家投资项目，原告应该依照税法的规定，提交相应的税票。

原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：两被告对原告***提交的结算审计报告真实性、合法性、关联性均有异议，本院认为该结算审计报告加盖有华容县农业综合开发办公室、被告顺信公司及湖南金信工程造价咨询有限公司的公章，对该结算审计报告真实性本院予以采纳。两被告对原告***提交的（2018）湘0623民初1368号民事判决书、（2018）湘0623民初1424号民事判决书，民工工资流水账六页关联性有异议，本院认可该两份证据的真实性，但认为与本案无关联。两被告对原告***提交的施工项目位置图及7张照片真实性有异议，根据庭审查明的事实，本院对该组证据予以采纳。两被告对万梅平的证人证言真实性、关联性有异议，本院认为证人证言与原告***的其他证据相互印证，对该证据本院予以采纳。原告***对被告易会提交的授权委托书与合伙协议关联性有异议，该授权委托书与合伙协议均加盖有顺信公司的公章，对其真实性本院予以确认。原告***对被告易会提交的项目总预算表不予认可，认为该预算表与原告***提交的不一致且未经审定，本院认为该组证据与被告易会提交的其他证据不能相互印证，本院对该组证据不予采信。原告***对被告易会提交的易武剑的证人证言真实性、合法性、关联性均有异议，经过庭审调查，易武剑的证人证言中关于原告工程量部分的证言除“QG01渠道360米”与查明事实不符，其余部分与其他证据相互印证，对易武剑证人证言的其他部分本院予以采纳。原告***对项和泉证人证言的真实性有异议，本院认为其证言关于渠道存在塌方的部分与其他证据相互印证，本院予以认定，项和泉证言的其他部分不能与易会提交的其他证据相互印证，本院不予采信。原告***对被告易会提交的谢方明出具的证明真实性有异议，本院认为该证据属证人证言，证人无正当理由未到庭作证，对该证据本院不予采信。原告***对被告易会提交的华容县玉山镇凤山片高标准农田建设项目第一标结算明细表，认为其系被告顺信公司内部文件，本院认为该结算明细表与原告***提交的预算表内容一致，对该结算表本院予以采信。原告***对被告易会提交的竣工图纸关联性有异议，本院认为该图纸加盖有华容县农业综合开发办公室公章，且图纸内容与原、被告双方提交的证据相互印证，本院对该份图纸的真实性予以确认。原告***对被告易会提交的华容县农业综合开发办公室出具的拟证明项和泉系项目监督管理人的证明关联性有异议，该证明加盖有公章，对其真实性本院予以采纳。

根据本院采信的证据，结合原、被告的当庭陈述，可以确认如下案件事实：2017年10月20日，被告顺信公司与华容县农业综合开发办公室签订《农业综合开发土地治理项目工程施工合同书》，约定工程名称为华容县禹山镇凤山片高标准农田建设项目，工程总工期为80天，开工日期为2017年11月1日，竣工日期为2018年1月20日。同日，被告顺信公司委托谢容为其公司代理人，以顺信公司名义参加华容县农业综合开发办公室的2017年华容县禹山镇凤山片高标准农田建设项目、第一标段的投标活动。代理人在项目实施过程中所签署的一切文件与处理与之有关的一切事务，顺信公司均予以承认。2017年10月28日，谢容与被告易会就禹山镇罗家嘴村一标项目（农开办）施工协议相关事宜签订合伙协议，协议约定：1、施工中由顺信公司委托施工权利人谢容垫资施工，并处理相关协商事宜；2、合伙人易会主要负责施工人员协调管理，施工现场协调及资料报送；3、协助双方共同承担风险责任，共同分配利润。被告顺信公司对该协议予以了追认。2017年11月1日，易会与倪兵桃、***签订《施工协议》，协议约定：1、经协商易会按119万元的价格将协议沟渠硬化工程承包给倪兵桃、***施工。2、易会在倪兵桃、***施工前必须负责做好施工工地的清基扫障，辅路及材料相关协调，沟渠整形等工作。3、易会根据约定及时与倪兵桃、***结算施工工人工资和材料款。4、倪兵桃、***必须按照易会的工程合同要求和现场监理公司的共同监管，按质按量完成相关工程施工，如因倪兵桃、***偷工减料以次充好和擅自更改施工等或其他主观原因造成工程停工、返工，一切损失由倪兵桃、***负责。5、倪兵桃、***必须按照与易会约定在2017年11月1日前进场施工。6、其他事宜，双方协商解决。协议签订后，***、倪兵桃于2017年11月中上旬进场施工，于2018年4月竣工验收。2018年6月30日，湖南金信工程造价咨询有限公司出具《关于华容县禹山镇凤山片高标准农田建设项目第一标段的结算审计报告》，根据该结算审计报告书，该工程的审定金额为2585499.55元，其中水利措施审定金额1180300元，田间道路审定金额1235700元，材料调差款169522.1809元。根据庭审查明的事实，水利措施工程共完成七项：1、DG01罗家嘴村原莲花村四组机埠，2、QG01罗家嘴村原莲花村抗旱排渍沟900m,3、QG02罗家嘴村原莲花村龙剅出水沟416m,4、QG06罗家嘴村原莲花村8组排灌渠826.5m，5、QT22罗家嘴村原莲花村抗旱横沟渠道护砌455m,6、渠道护砌495m，7、造价为237268.82元的新增（1.0+3.0）*1.0六方块。根据庭审查明的事实，237268.82元的新增（1.0+3.0）*1.0六方块不是由两原告完成。经计算，两原告完成的六项工程的审定工程款总计为943031.18元。被告易会在施工期间共支付两原告工程款500000元。2018年11月30日，两被告替两原告支付民工工资52600元。根据庭审查明的事实，两原告建设的DG01罗家嘴村原莲花村四组机埠存在无设备安装，墙面无粉刷，门窗不合格等问题，其中设备购置费9200元，机埠其他设施（包括开关、电表、启动器、电线等配电设施）1820元。U80渠道存在105米塌方，根据原、被告双方提交的建设工程预算表与结算表显示，该处工程的单价为205.42元，105米的造价即为21569.1元。

另查明，原告***、倪兵桃与被告易会签订协议之时没有取得建筑施工企业资质。

本院认为，被告顺信公司与华容县农业综合开发办公室签订的《农业综合开发土地治理项目工程施工合同书》系双方真实意思表示，合同合法有效。被告顺信公司委托其员工谢容全权处理华容县禹山镇凤山片高标准农田建设项目、第一标段的事宜，被告顺信公司的委托行为合法有效。谢容与易会签订的合伙协议亦得到了顺信公司的同意，该协议可视为系顺信公司与易会之间约定的合伙协议。之后，易会与***、倪兵桃签订施工协议。顺信公司对易会与***、倪兵桃签订施工协议的行为并未反对。***、倪兵桃与易会签订的协议的行为属转包，且***、倪兵桃签订协议之时无建筑企业施工资质，违反了法律强制性规定，该协议无效。建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现两原告已完成了六项工程且已经验收合格，合计工程款943031.18元，另外材料差价款总价为169522.1809元，原、被告双方均未向本院提交证据证明水利措施工程部分材料差价的具体金额，本院酌情认定水利措施工程部分差价为80000元，其中两原告所做工程部分材料差价酌定为75000元，故两原告所做工程的最终审定金额为1018031.18元。庭审过程中查明两原告所建的DG01罗家嘴村原莲花村四组机埠存在无设备安装，墙面无粉刷，门窗不合格等问题，对机组设备9200元及机埠其他设施（包括开关、电表、启动器、电线等配电设施）1820元应该予以扣除。U80渠道塌方造成的返工损失21569.1元亦应予以扣除。对于顺信公司、易会辩称的已为***、倪兵桃垫付返工费用46000元的意见，因顺信公司、易会并未提供足够证据证明，对该意见本院不予采纳。现顺信公司、易会已支付工程款552600元，两被告尚有432842.08元（最终审定金额1018031.18元－已支付的552600元－9200元－1820元－21569.1元）工程款未支付。顺信公司作为工程承包人理应支付剩余的工程款，被告易会对前述工程款承担连带责任。对于顺信公司、易会要求追加倪兵桃为本案原告的辩称意见，本院认为原告***诉称其与原告倪兵桃已于2018年1月份口头约定终止合伙协议，但并未提交证据证明，施工协议系倪兵桃、***与易会一起签订，故对该意见本院予以采纳。对于两被告辩称的应当追加谢容为本案当事人的意见，本院经庭审查明，谢容系顺信公司在华容县禹山镇凤山片高标准农田建设项目、第一标段的委托代理人，其签署的相应的文件均代表的是顺信公司，故对该辩称意见本院不予采纳。对于顺信公司、易会辩称的QG01渠道两原告仅完成360米的意见，顺信公司、易会并未提供足够的证据证明，对于该辩称意见本院不予采纳。顺信公司、易会辩称的按照合同（预算）***、倪兵桃未完成的工程量有6项，计金额975610.05元，该部分应该予以抵扣的意见，本院认为两被告亦未提供足够的证据证明该项主张，对该辩称意见本院不予采纳。顺信公司、易会要求***、倪兵桃提供正式的发票，但根据庭审查明的事实，原、被告双方并未对此作出约定，对该辩称意见本院不予采纳。

综上所述，对两原告的诉讼请求本院予以部分支持。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》九十条之规定，判决如下：

一、被告湖南顺信绿化建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告***、倪兵桃工程款人民币432842.08元，易会对前述工程款承担连带清偿责任。

二、驳回原告***、倪兵桃其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10226元、由被告湖南顺信绿化建设有限公司、易会负担7866元，***、倪兵桃负担2360元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。

审　判　长　　周　家

人民陪审员　　聂邦宁

人民陪审员　　刘海良

二〇一九年三月八日

法官助理王敏

书记员王敏（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。