某某与某某、双辽市宏信建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省四平市中级人民法院 民事判决书 （2020）吉03民终588号 上诉人（原审被告）：***，男，满族，1976年12月29日生，住吉林省双辽市。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年3月12日生，住吉林省双辽市。 委托诉讼代理人：**，***之子，汉族，住吉林省双辽市。 委托诉讼代理人：张永睿，***天行律师事务所律师。 原审被告：双辽市宏信建筑安装工程有限公司。住所地：吉林省双辽市辽西街西勇委八组。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***。 原审被告：双辽市城建房地产综合开发有限公司。住所地：吉林省双辽市郑家屯街***161号。 法定代表人：***，经理。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告双辽市宏信建筑安装工程有限公司（以下简称宏信公司）、双辽市城建房地产综合开发有限公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省双辽市人民法院（2019）吉03民初2135号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 ***上诉请求：驳回***诉讼请求。一审认定事实错误。***将案涉工程中2、3号楼半地下车库等工程土建部分以清包工的方式承包给***。但***未按照图纸施工，将7处阳台遗漏，导致***被处以22万元罚款。***在施工期间违章作业，未按照规定使用钢管支撑，国检后工程整体停业整改10日，且***被处以22万元罚款。2017年9月14日***为***出具的余额约25万元不是最后结算，因***的原因导致两次处罚，一审法院未予认定错误。另外，工程至今没有验收，且***与***之间的合同无效，故***没有向***请求给付工程款的理由。 ***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 ***向一审法院起诉请求：判令***、宏信公司连带支付***工程款25万元，并自交工之日起按照银行同期贷款利率支付利息至欠款还清之日止。城建公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任。诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：***自认案涉工程于2018年4月回迁户已经投入使用，一审法院予以确认。***与***签订协议书的真实性，一审法院予以确认。对于***提交的两份处罚通知书，首先，2017年9月27日处罚通知书，***与***签订协议书中约定，承包形式为包清工，且***在施工中所需材料应提前三天向***提供材料清单，基于上述约定，无法认定建筑材料由***一方提供，而2017年9月27日工程处通知书载明的违章原因为“未按照规定使用钢管支撑，使用不合同建筑材料”，属于建材质量不合格，故不能认定其是由***一方的原因造成的。其次，2018年5月20日工程处罚通知书，该工程处罚通知书中载明的2号楼4层住宅北侧，7个阳台未施工，但是其与***和***2017年9月4日签订的结算协议中的“乙方按要求以完工”相矛盾，且该协议书是由***本人书写的，另上述两份工程处罚通知书中签批栏无人签字，落款为城建公司加盖的却是双辽市城建房地产北兴项目部的公章，同时两份处罚通知书的日期分为2017年9月4日、2018年5月20日，但是编号均为“006”，据此一审法院对上述两份工程处罚通知书不予采信。 一审法院认为，***与***签订协议书，就关帝庙小区二期2号楼、3号楼半地下车库等工程施工达成合意，双方之间的建设工程施工合同成立，因***为自然人无相应的施工资质，二人之间的建设工程施工合同无效。但是***作为涉案工程的实际施工人，参照合同向***索要工程款。***提供了其与***于2017年9月14日签订的协议书，且该协议书由***执笔，证明***拖欠其工程款的数额。虽然协议书中约定“余额大约为贰拾伍万元”，但是结合协议书上下文字的内容，“如有没有想到的活从中扣出”，可以推知***在25万元工程款前加有“大约”一词进行修饰，是为了其在想到有“没有想到的活”时便于从尾款25万元中扣出，而庭审中***未提供证据证明还存在“没有想到的活”，故一审法院认为，***拖欠的工程款数额为25万元。另***自认，涉案工程于2018年4月回迁户已经投入使用，***索要工程款的条件已经具备，***应当立即给付工程款25万元。关于***要求自工程交付之日起按照银行同期贷款利率支付利息至欠款还清之日止。一审法院认为，***自认，涉案工程于2018年4月回迁户已经投入使用，故可以认定，2018年4月31日涉案工程已经交付，利息应从2018年4月30日开始计算。关于宏信公司与城建房地产公司应如何承担责任。一审法院认为，***未提供证据证明宏信公司与***签订有建筑工程施工合同，故无法认定宏信公司在涉案工程中的身份地位。同时***也未提供证据证明城建公司尚拖欠***工程款，一审法院对***要求宏信公司、城建房地产公司对上述债务承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十八条、第二十条的规定，判决如下：一、被告***于判决生效后三日内给付原告***工程款25万元，并从2018年4月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费5050元，由被告***负担。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，工程施工的协议书系***与***之间签订，该协议书虽无效，但***按约定完成施工后，仍有权请求***参照协议书支付工程款。根据2017年9月14日协议书的内容，应认定***与***就案涉工程进行了结算。该协议书中虽约定“余额大约为贰拾伍万元，其中包括维修金，如有没想到的活从中扣出”，但***不能证明维修金数额及还存在其他收尾工作，故一审法院认定25万元为尚欠工程款数额并无不妥。***述称，案涉两栋楼仅交付了回迁部分，为部分交付，对此，本院认为，楼房为一个整体，存在被占有使用的情况即符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，一审法院认定案涉工程已经交付并无不当。***虽提交两份处罚通知书，但现有证据不足以认定与***的施工具有直接关联。同时，处罚通知书中涉及的罚款并没有被实际交纳,***依此拒付余款缺乏事实及法律依据。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长   *** 审判员   *** 审判员   *** 二〇二〇年八月十日 （法官助理   陈　思 书记员   张　航