殚州市某某房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河北省定州市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀0682民初1855号

原告：定州市**房地产开发有限公司，住所地定州市清风北街。统一社会信用代码：9113068230821884X4。

法定代表人：吴语义，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：姚利峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：寇君红，河北泰通律师事务所律师。

被告：***，男，1984年10月26日出生，汉族，住定州市北城区。

委托诉讼代理人：陈树勇，河北归元律师事务所律师。

被告：河北振兴建筑有限公司，住所地唐县中山北大街22号，统一社会信用代码：9113062771582517X9。

法定代表人：邸明会，该公司执行懂事。

原告定州市**房地产开发有限公司（以下简称**公司）诉被告***、河北振兴建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告定州市**房地产开发有限公司委托诉讼代理人姚利峰、寇君红、被告***及其委托诉讼代理人陈树勇到庭参加诉讼，被告河北振兴建筑有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除原被告2015年10月16日签订的《**中悦君庭项目建筑工程协议书》、《补充协议》并向原告支付违约金100万元，庭审中，原告将违约金100万元变更为940万元。2、判令被告立即撤出中悦君庭施工场地并对施工场地进行清理。3、诉讼费由被告负担。事实和理由：2015年10月16日原被告签订《**中悦君庭项目建筑工程协议书》及《补充协议》由被告承建**中悦君庭5号7号住宅楼及会所。合同第四条约定：1、开工日期16年9月8日，以甲方通知为准，从清运桩间土起开始计工期，按520天工作日完成土建，水，电，暖，门窗，通风等安装包，楼体达到竣工验收条件，（如跨二个春节增加20个工作日）。2、······乙方施工中达不到月计划每延误一天罚款500元，在拨付工程款时扣除，总工期每延误一天，按工程总造价0.03%进行罚款，在工程结算时扣除。该工程自开工至今已长达5年多时间仍未竣工，已经完成工程质量未达到国家规定的相关质量标准。被告的违约行为已严重影响原告公司声誉，造成业主多次上访，也给原告造成巨大经济损失，故诉至法院。

***辩称，**公司要求940万元违约金无事实和法律支持，根据双方签订的协议实际开工时间为2016.9.8，***在2017.5.31已经完成了5号楼的主体封顶，共计用了240天，不存在逾期交工的事实，同时**公司未按工程进度拨付工程款，导致了本案诉讼，由于**公司违约及其动用5号楼施工造成了***对7号楼及5号楼二次结构维修等无法再进行施工，**公司称***违约不是事实，让***承担940万元的违约金无事实和法律依据，对该请求予以驳回。

河北振兴建筑有限公司未答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：被告***与案外人田增奇共同借用被告河北振兴建筑有限公司的名义承揽原告中悦君庭建设工程。2015年10月16日，被告河北振兴建筑有限公司和原告**公司签订**中悦君庭项目建设工程协议书及补充协议书，协议书约定，工程名称：**中悦君庭住宅楼，地下二层，地上三十四层。施工楼号5#、7#住宅楼及会所工程。工程承包方式包工包料，按平方米单价一次性包死，垫资至地上三十四层，高层住宅每平方米1380元（含税）。会所单平米包干价待定。开工日期2016年9月8日，以原告通知日为准，从清运桩间土起开始计工期，按520天工作日完成土建、水、电、暖、门窗、通风等安装，楼体达到竣工验收条件。总承包方单体楼垫资至单体楼地上三十四层封顶后十五日内甲方支付工程款进度款，付款额为所有已经完成工程量的75%，二次结构砌筑工程每十层施工完，付款已完成工程量的75%，在次月五号前完成拨付，内外装饰、装修工程每十层施工完，拨付已完成工程量的75%，工程竣工验收合格后，付款至工程总造价的97%，余额为质保金。补充协议书约定，乙方（河北振兴建筑有限公司）承包5#、7#楼及所有工程所用商品灰每立方米250元，超出此价格由原告承担，钢筋不调整差价。施工至主体封顶，原告应按照签订的施工协议书中第七条工程款的拨付与结算，付给被告工程款。如原告未能按约付给被告工程款，甲方按照合同约定支付的工程款金额以月息3分计息付给乙方。协议书及补充协议中，***作为振兴公司的代表人在协议中签字。2015年10月27日，案外人田增奇与振兴公司签订工程项目内部承包责任制协议，协议约定，田增奇承包**中悦君庭5#、7#楼住宅及会所的工程施工。田增奇负责承担具体施工及其他配套附属工程施工之内的风险、责任及利益支配，田增奇自筹资金、管理施工、自负盈亏。田增奇向振兴公司交纳最终结算造价0.5%的管理费。合同签订后，2015年10月31日工人开始在工地进行通电及塔吊试运行测试，11月2日钢筋材料进场，钢筋工开始5#楼施工。2017年5月主体封顶，2018年9月二次结构大部分完工。2021年7月5日，原告给被告1200000元工程款，同时通知被告清场退出工地。本案审理过程中，被告申请对**中悦君庭5#楼已完工程的工程造价进行鉴定，本院委托河北慧达工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见：**中悦君庭5#楼已完工程的工程造价为28045372.85元。

另查明，本案与（2021）冀0682民初1733号案件相关联，在（2021）冀0682民初1733号案件审理过程中，被告***申请对**中悦君庭5#楼已完工程质量问题进行鉴定，本院委托河北众望工程质量检测有限公司进行了鉴定，该公司出具ZWFJ[2021]第023号鉴定意见书，意见书对**中悦君庭5#楼已完工程质量问题鉴定意见：1、墙体垂直平整度，因现场不具备检测条件，以双方当事人及法院人员确认，该问题不再进行检测及鉴定，不出具鉴定意见。2、部分窗洞口尺寸存在超过允许偏差现象，不符合《建筑装修工程质量验收标准》（GB50210）中预留洞口有关规定，属于质量问题。3、部分空调混凝土板存在通缝断裂现象，属于质量问题。4、烟道预留洞口过大、设置不规范，因现场不具备检测条件，经双方当事人及法院人员确认，该问题不再进行检测及鉴定，不出具鉴定意见。建议维修方案：1、对超出允许偏差的预留洞口，根据现场实际情况，区分正负偏差进行维修处理。2、对混凝土空调裂缝的处理。3、维修措施仅是对现状工程受损维修的措施建议，用于工程造价部门对损害修复费用计算。仅以本案争议问题范围提出，涉及到本案中基他处同类共性问题可一并维修整改处理，但不代表工程需要完善的所有问题。

针对ZWFJ[2021]第023号鉴定意见书检测出的质量问题，被告***申请对定州市**中悦君庭5#楼工程质量维修费用进行鉴定，本院委托河北慧达工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见：涉案工程需要鉴定的定州市**中悦君庭5#楼工程质量维修费用造价为11149.21元（其中窗洞口维修费用9465.27元，混凝土板通缝断裂维修费用1683.94元）。

原告申请对涉案工程的钢筋保护层厚度、砼几何尺寸进行鉴定。本院委托河北众望工程质量检测有限公司进行了鉴定，该公司出具了ZWFJ[2021]第024号鉴定意见书，鉴定意见：1、剪力墙、楼板的钢筋保护层厚度偏差，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204）10.1.3条及附录E中“合格”标准，钢筋保护层厚度不满足设计要求，属于质量问题。2、部分连梁底顺直存在偏差，超过《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204）中8.3.2中对连梁构件截面尺寸允许偏差要求，属于质量问题。3、部分楼梯踏步存在踏步尺寸偏差，超过《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204）中8.3.2的构件尺寸偏差要求。属于质量问题。

针对ZWFJ[2021]第024号鉴定意见书鉴定出的质量问题，原告申请对定州市**中悦君庭5#楼住宅及商业网点施工质量问题处理方案维修费用工程造价进行鉴定，本院委托河北东一方工程造价咨询有限公司进行鉴定，东一方基建鉴字（2022）第05号工程造价鉴定意见书鉴定意见：在本鉴定工作中，双方同意按照河北工程大学建筑设计研究院出具的《定州市中悦君庭5#住宅楼及商业网点施工质量问题处理方案》中《5#楼维修施工工艺》第一、二、三、四、五、六、八（只包含过梁底不平或超高）进行维修费用鉴定。鉴于以上情况，本鉴定工作根据《建设工程造价鉴定规范GB/T5162-2017》相关规定，做出以下鉴定意见：维修费用为：182717.76，其中：现浇楼板74840.88元、剪力墙42826.16、现浇楼梯21735.81元、梁、连梁43314.91元。

因对钢筋保护层厚度、砼几何尺寸鉴定时是进行的抽检，相关维修费用也是对抽检有质量问题的部位进行的维修费用的鉴定，本院组织原、被告双方对5#楼构件点数进行了确认，根据双方确认的构件点数，及河北众望工程质量检测有限公司ZWFJ[2021]第024号鉴定意见书抽检比例及不合格比例情况、河北东一方工程造价咨询有限公司东一方基建鉴字（2022）第05号工程造价鉴定意见书鉴定维修费用情况，本院计算现5#楼现浇楼板、剪力墙、现浇楼梯、现浇楼梯维修费2473810.94元。

施工过程中，原告陆续给付被告***工程款11586271元。对出现的质量问题，原告与被告***均同意修复。2016年9月3日，原告给付被告***停工期间补偿款60000元。2020年6月1日，原告补偿停工期间电梯租赁费90000元。原告给付被告***的停工期间补偿款60000元、因停工补偿电梯租赁费90000元，原告主张从应付工程款中扣减，因该款是原告给予被告***的补偿，不应从工程款中扣减。2015年11月20日，第三人四川昌泰公司将其工程所用周转材料及机具、主材等全部交给被告***，被告应支付给昌泰公司的2941000元，被告同意原告从工程款中扣除，因被告***已给付170000元，故实际扣除2771000元。被告应交的水电费117956.95元，原告主张从工程款中扣减，被告***同意，因其中48738元在其他借款利息中已扣除，故实际扣减69218.95元。2016年9月1日，原告给付顾飞塔吊租赁费20000元，2016年9月9日，原告给付顾飞塔吊租赁费30000元。根据双方合同的约定“第3条：工程项目承包方式1、包工包料，按平方米单价执行一次性包死，……工程不再考虑所有工程材料，人工费、机械费增降因素”，机械费应算在被告成本之内，故此原告支付的此部分费用应从被告工程款里扣减。原告主张应扣减主体检测费135388元，因该款并未实际产生，本案中不予扣减。

庭审中，原告**公司自认现场已经清理完毕。

本院认为，被告***与案外人田增奇共同借用被告河北振兴建筑有限公司的资质与原告**公司签订**中悦君庭项目建设工程协议书及补充协议书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原告与被告签订的**中悦君庭项目建设工程协议书及补充协议书无效，无效的协议及补充协议自始无效，故对原告要求解除原被告双方签订的协议及补充协议的请求不予支持。因合同无效，原告主张的违约金，不再具备合同依据，该主张不再支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，判决如下：

驳回原告定州市**房地产开发有限公司的诉讼请求。

案件受理费77600元，由被告定州市**房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院诉讼服务中心递交或邮寄上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，也可在线提起，上诉于保定市中级人民法院。

审　判　长　　薛印根

人民陪审员　　席叶星

人民陪审员　　安利娜

二〇二二年六月二十八日

书　记　员　　朱玉星