青岛华道商贸有限公司、青岛兴平热电有限公司债权人代位权纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁02民终5012号

上诉人(原审原告):青岛华道商贸有限公司，住所地山东省青岛市市南区丰田路。

法定代表人：于仁平，总经理。

委托诉讼代理人：刘月波，山东聚享昌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宫湛，山东聚享昌律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：青岛兴平热电有限公司，住所地山东省平度市青岛路。

法定代表人：高庆仪，经理。

委托诉讼代理人：王萍，平度宏伟法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审被告)：北京添祥瑞仪器仪表有限公司，住所地北京市通州区宋庄佰富苑工业区。

法定代表人：杨阳，经理。

上诉人青岛华道商贸有限公司(以下简称华道公司)因与被上诉人青岛兴平热电有限公司(以下简称兴平公司)、被上诉人北京添瑞祥仪器仪表有限公司(添瑞祥公司)代位权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初9556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人华道公司向本院上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判兴平公司向上诉人支付231000元货款及利息；2、撤销原审判决第二项，改判添瑞祥公司对第1项上诉请求承担补充责任。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。原审法院没有对张进阁起诉兴平公司、添瑞祥公司代位权纠纷案判决进行质证，不应作为裁判依据。该判决判令兴平公司支付张进阁468770元是否最终确定，还不得而知。因兴平公司没有按约定将进度款支付给添瑞祥公司，其履行余款的能力及诚信度降低，故请求二审法院认定添瑞社公司对兴平公司的付款时间到期。二、原审判决添瑞祥公司支付115500元错误。上诉人与添瑞祥公司没有开具发票再付款的约定，不应以开票数额来判定添瑞祥公司的应付款金额。

被上诉人兴平公司辩称，兴平公司与上诉人没有签订任何合同，该涉案工程是兴平公司与添瑞祥公司签订的采购和安装合同，该合同约定工程竣工验收合格一年后，无质量缺陷拨付至审计价款90%，余款一年后付清。该工程于2017年11月份竣工，根据添瑞祥公司出具发票，兴平公司已经付款达90%。余款应在2019年11月份支付，且在添瑞祥公司为兴平公司开具齐全发票的情况下才能支付，因此兴平公司不具备付款的条件，不应支付。

被上诉人添瑞祥公司未答辩。

华道公司向一审法院起诉请求：1、请求判令兴平公司向华道公司清偿到期债务231000元及按照银行同期贷款利率以231000元为基数自2017年7月15日至实际清偿债务之日止的利息，如债权不足则由添瑞祥公司承担偿还义务；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2017年7月份，华道公司与添瑞祥公司签订《分户计量远传系统服务合同》，合同约定华道公司为添瑞祥公司承包的平度水岸豪庭和龙宇上城项目安装供热分户计量远传系统，合同总价为231000元，华道公司履行了全部合同义务，添瑞祥公司至今分文未付。兴平公司与添瑞祥公司之间存在设备采购、安装等业务关系，兴平公司欠添瑞祥公司设备款等60余万元未偿还，该债权已到期，添瑞祥公司对已经到期的债权怠于行使权利，不采取积极的措施实现自己的债权，添瑞祥公司的上述行为侵害了华道公司的合法权益，故华道公司要求行使代位权诉讼。

原审查明，2017年7月12日，兴平公司（甲方）与添瑞祥公司（乙方）签订水岸豪庭、龙宇上城小区户用热计量表采购及安装项目合同书,合同约定：本项目是热计量装置采购及安装，属交钥匙工程，合同金额为1982815元；付款途径为甲方应按照合同约定的付款期限，及时向有关部门报送资金支付申请，有关部门对支付申请审核无误后，将货款直接拨付到甲方帐户，再由甲方支付至乙方帐户；付款方式：工程开工后，先拨付合同价的50%；工程竣工验收合格后，拨付至审计价的80%；工程竣工验收合格1年后，无质量缺陷拨付至审计价的90%，余款1年后付清；乙方开工后需按小区开具合同额50%发票，工程完工审计结束后按照审计额开齐发票（其中采集系统供货安装及调试需开具11%增值税专用发票；其他均需开具17%增值税专用发票）。合同签订后，添瑞祥公司开始供货、安装，该工程于2017年9月1日竣工并验收合格。其中，添瑞祥公司将兴平公司1155户热计量数据上传所需的线路敷设、数据采集平台的建设、调试项目转包给华道公司，并签订分户计量远传系统服务合同，合同约定：总价款231000元；系统运转正常，兴平公司按合同要求的付款比例及时间付款，添瑞祥公司接到兴平公司热电款项后一周内将远传工程款拨付华道公司；结算方式以兴平公司与添瑞祥公司签订的合同中结算付款办法条款为准，添瑞祥公司应在收到兴平公司付款七日内按照拨付比例拨付给华道公司，华道公司收到款后进场施工，华道公司应提供全额工程类增值税专用发票。

另查明，2018年9月26日，张进阁起诉兴平公司、添瑞祥公司，请求支付工程款578495元，本院立案号为〔（2018）鲁0283民初8597号〕。在该案中双方当事人确认：截至2018年11月12日，添瑞祥公司已给兴平公司开具发票1757590元，兴平公司实际付款1288820元，尚欠发票款468770元，添瑞祥公司将兴平公司尚欠的发票款468770元转让给张进阁。原审法院于2018年11月20日作出（2018）鲁0283民初8597号民事判决书，判决兴平公司付给张进阁468770元。

再查明，截至本案庭审，华道公司已提供给添瑞祥有限公司115500元的发票。

本案受理后送达过程中，根据张进阁诉兴平公司、添瑞祥公司合同纠纷一案〔（2018）鲁0283民初8597号〕中添瑞祥公司于2018年11月12日确认的送达地址（北京通州宋庄小堡村委会西800米）及收件人、联系电话，给其打电话拒接，又通过法院专递向其邮寄送达民事诉状、开庭传票等法律文书，因添瑞祥公司拒收而被退回。

原审认为，兴平公司与添瑞祥公司签订的水岸豪庭、龙宇上城小区户用热计量表采购及安装项目合同合法有效，双方均应遵照履行。根据合同约定和添瑞祥公司开具发票情况（开具1757590元），兴平公司已实际付款1288820元并已由法院判决付款468770元，合计1757590元，余款225225元依据合同约定应于2019年9月1日后付清，且添瑞祥公司应开齐发票。因添瑞祥公司对兴平公司的债权尚未到期，且未开齐发票，华道公司请求以自己的名义代位行使添瑞祥公司的债权，不予支持。但添瑞祥公司应当按照其与华道公司签订的分包合同履行付款义务，根据兴平公司的付款情况及华道公司已开具发票115500元，添瑞祥公司应当付给华道公司115500元，并应自2017年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。余额华道公司应当在付款期限和付款条件成就时另行主张。原审法院送达过程中依据张进阁诉兴平公司、添瑞祥公司合同纠纷一案〔（2018）鲁0283民初8597号〕中添瑞祥公司确认的送达地址及收件人、联系电话，给其打电话拒接，通过法院专递向其邮寄送达民事诉状、开庭传票等法律文书，也因拒收而被退回，依照《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的规定，应视为送达。添瑞祥公司拒不出庭，亦不提交证据材料，应当承担举证不能的法律后果。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、第一百六十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、驳回青岛华道商贸有限公司对青岛兴平热电有限公司的诉讼请求。二、北京添瑞祥仪器仪表有限公司付给青岛华道商贸有限公司工程款115500元及利息（利息的计算，以115500元为基数，自2017年9月1日起至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计），于判决生效后十日内付清。三、驳回青岛华道商贸有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4765元，减半收取2382.5元，保全费1770元，合计4152.5元，由青岛华道商贸有限公司负担2076元，添瑞祥公司负担2076.5元。

本院经审理查明，张进阁起诉兴平公司、添瑞祥公司代位权纠纷一案，原审法院作出(2018)鲁0283民初8597号民事判决，判令兴平公司支付张进阁468770元。该判决认定涉案工程于2017年9月1日竣工、验收合格，并完成审计，合同约定工程量1982815元，兴平公司已支付给添瑞祥公司1288820元，尚欠发票款468770元。兴平公司不服该判决向本院提起上诉，在本院审理期间，兴平公司撤回上诉。

二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。

本院认为，本案系代位权纠纷案，上诉人要求对兴平公司代位行使添瑞祥公司的债权，不足部分仍由债务人添瑞祥公司承担。根据原审法院(2018)鲁0283民初8597号民事判决及认定的事实，兴平公司尚欠添瑞祥公司工程尾款225225元(1982815元-1288820元-468770元)，该款于2019年9月1日到期。根据两被上诉人于2017年7月12日签订的采购及安装项目合同书第六(1)条约定，“工程竣工验收合格1年后，无质量缺陷拨付至审计价的90%，余款1年后付清”。即两被上诉人就工程款的支付没有约定以添瑞祥公司开具发票作为前提条件，兴平公司以添瑞祥公司未开具发票为由拒绝支付剩余工程款没有合同依据。上诉人与被上诉人添瑞祥公司签订的服务合同第五条约定，“结算方式：以兴平公司与添瑞祥公司签订的合同中结算付款办法条款为准，添瑞祥公司在收到兴平公司付款7日内按拨付比例拨付给华道公司”，亦没有以上诉人开具发票作为支付货款的条件，原审判决各当事人在开具发票的范围内支付货款或工程款没有合同依据。当然，该两份合同均约定了华道公司向添瑞祥公司、添瑞祥公司向兴平公司开具发票的义务，兴平公司有权要求添瑞祥公司开具剩余发票，但不能作为支付工程款的前提条件。故自2019年9月1日添瑞祥公司债权到期后，兴平公司应支付上诉人225225元剩余尾款。因添瑞祥公司已收到兴平公司1288820元工程款，华道公司要求添瑞祥公司支付货款符合服务合同第五条约定的结算条件，故剩余5775元货款(231000元-225225元)应由债务人添瑞祥公司支付。至于上诉人主张的利息，因上诉人未证明兴平公司偿还添瑞祥公司付款时间，无法确定添瑞祥公司应向上诉人支付货款的时间，本院按上诉人自起诉之日2018年11月1日起算利息。

综上，原审判决以开具发票作为付款条件没有合同依据，本院予以纠正；添瑞祥公司在二审期间其债权到期，华道公司代位行使债权符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初9556号民事判决；

二、被上诉人青岛兴平热电有限公司于本判决生效后10日内支付上诉人青岛华道商贸有限公司货款225225元；

三、被上诉人北京添瑞祥仪器仪表有限公司于本判决生效后10日内支付上诉人青岛华道商贸有限公司货款5775元及利息（以231000元为基数，自2018年11月1日起至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计）。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4765元，减半2382.5元，保全费1770元，共计4152.5元，由被上诉人添瑞祥公司承担；二审案件受理费4765元，由被上诉人添瑞祥公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　冯　梅

审 判 员　　胡金鳌

审 判 员　　曲　波

二〇一九年九月二日

法官助理　　纪　雪

速 录 员　　刘欣瑜