大同市亚朋建筑安装有限责任公司、中铁七局集团有限公司铁丰铁路工程建设指挥部与某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

山西省朔州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）朔中民终字第229号

上诉人（原审被告）大同市亚朋建筑安装有限责任公司。住所地大同市五洲酒店附近。

法定代表人杨振亚，职务经理。

委托代理人王子东，山西宝翰律师事务所律师。

委托代理人曾镇奎，男，1955年1月14日出生，汉族，山西省大同市人，工人，现住大同市城区。

上诉人（原审第三人）中铁七局集团有限公司铁丰铁路工程建设指挥部。住所地大同市左云县北环路。

代表人彭刚，职务指挥长。

委托代理人管满生，湖北建盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1958年8月20日出生，汉族，山西省大同市人，工人，现住大同市城区X路X楼X排X号。

上诉人大同市亚朋建筑安装有限责任公司、中铁七局集团有限公司铁丰铁路工程建设指挥部因建设工程合同纠纷一案，不服右玉县人民法院（2014）右民初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大同市亚朋建筑安装有限责任公司之委托代理人王子东、曾镇奎、中铁七局集团有限公司铁丰铁路工程建设指挥部之委托代理人管满生、被上诉人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，二OO七年中铁七局在山西省大同市、朔州市修建同煤铁丰铁路专用线，二OO七年九月二十九日，中铁七局集团有限公司铁丰铁路工程建设指挥部将铁路部分工程承包给大同市亚朋建筑安装有限责任公司，并签订了一份路基工程劳务合同（编号为：TFHT-LJ-2007-002），合同约定工程工期总天数为763天，开工日期为二00七年九月三十日，竣工日期为二OO九年十月三十一日。之后大同市亚朋建筑安装有限责任公司又将其承包的部分路基工程，即DK48＋317一DK51＋400段、DK18＋200一DK36一505段转包给无任何资质的***，双方签订了一份路基工程劳务合同，合同中未载明合同签订日期、开工日期及竣工日期。合同约定，***承包的路基土方工程包括挖土方、利用土填方、借土填方、增运土方四项内容，双方约定工程结算数量以设计图纸和技术交底为基础，并以***实际完成工程量，依据《工程量清单》中的计量规则由大同市亚朋建筑安装有限责任公司方工程技术人员收方、技术负责人审核确认、预算合同人员复核、监理和业主认可的合格工程数量为准。工程量清单的任何错误和遗漏，不能免除***根据合同规定的义务和按图纸、规范履行合同的责任；合同同时约定分包合同价款以实际完成工程量计价，并确定了分项工程单价：挖土方5.00元／m3、利用土填方3.50元／m3、借土填方8.00元／m3、增运土方1.00元／m3.km。在违约责任中约定因大同市亚朋建筑安装有限责任公司末按合同规定的条款履行的，应承担相应责任，因***原因造成不能顺利进行的，工期顺延。如***方未按大同市亚朋建筑安装有限责任公司制定及调整的天数工期完成的，承担违约金1000元／天。合同签订后，***于同年九月十六日进场施工，工程结束后，双方并未对工程进行最终结算，后双方在结算工程款时因工程量发生争议诉至法院。在审理过程中***对工程量提出鉴定申请，法院提请朔州市中级人民法院进行司法鉴定，该院委托山西恒泰司法鉴定中心对DK48＋317一DK51＋400段的工程量进行了鉴定，鉴定结论为：1、铁丰铁路路基DK48＋317-DK51＋400段填土工程量小计为362224.35立方米，其中：（1）DK48＋317一DK49＋000段填土工程量为127482.9立方米；（2）DK49＋000一DK50＋000段填土工程量为194226.7立方米；（3）DK50＋000一DK51＋000段填土工程量为34758立方米；（4）DK51＋000一DK51＋400段填土工程量为5756.75立方米。2、铁丰铁路路基DK50＋380一DK51＋200段挖土工程量为131510.81立方米。3、铁丰铁路路基DK48＋317一DK51＋400段清表工程量为26731.35立方米。***共支出鉴定费50000元。在本案发回重审期间，认为上次鉴定未去实地勘验不妥，存在瑕疵，故提请朔州市中级人民法院进行重新鉴定，该院委托山西恒泰司法鉴定中心到铁丰铁路专用线原工程施工现场，对***所承包的路基部分土方工程量进行现场实地勘测。并且法院己通知双方及第三人同时到现场参与实地检验勘测，但大同市亚朋建筑安装有限责任公司和中铁七局集团有限公司铁丰铁路工程建设指挥部均未到现场参与鉴定。山西恒泰司法鉴定中心于二O一四年七月十六日作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：实际勘测的路基宽度和高度均大于图纸所示的路基宽度和高度；按实际勘测数据计算的路基横断面积大于按图纸所示数据计算的路基横断面积，因此原来依据施工图纸所示尺寸鉴定计算的路基土方工程量是符合实际的，维持原铁路专用线路基部分土方工程量的鉴定意见。

另查明，该路基工程DK48＋317一DK49＋000段借土填方剩余

工程量为23901m3，根据司法鉴定意见书鉴定该段的填土工程量，实际工程量应为127482.9m3-23901m3=103581.9m3，根据双方合同约定的价格，价款应为103581.9m3×8元／m3=828655.2元，增运土方量应为103581.9m3×3=310745.7m3，价款应为310745.7m3×l元／m3·km=310745.7元；DK49＋000一DK50＋000段借土填方剩余工程量为4020m3，实际工程量应为194226.7m3-4020m3-25590m3（利用土填方工程量应扣减）=164616.7m3，价款应为164616.7m3×8元／m3=1316933.6元，增运土方量应为164616.7m3，价款应为164616.7m3×1元／m3·km=164616.7元；DK49＋000-DK50＋000段利用土填方2公里剩余工程量为12000m3，实际工程量为25590m3，价款应为25590m3×3.5元／m3=89565元，增运土方量为25590m3，价款应为25590m3×1元／m3·km=25590元；DK50＋000一DK51＋400段借土填方工程量应为34758m3＋5756.75m3-利用土填方工程量25000m3=15514.75m3，价款应为15514.75m3×8元／m3=124118元，该段利用土填方1公里，剩余工程量为3090m3，实际工程量为25000m3（根据2009年l0月21日双方签订的分包工程收方单），价款应为25000m3×3.5元／m3=87500元；DK50＋380一DK51＋200段挖II类土工程量剩余24000m3，实际工程量应131510.81m3-24000m3=107510.8m3，价款应为107510.81m3×5元／m3=537554.05元；DK48＋317-DK51＋400段清理地表土工程量为26731.35m3，价款应为26731.35m3×8元／m3=213850.8元，该段工程款总价为3699129.05元。另***所承包的DK18＋200-DK36＋505段挖土工程量为60168m3，此工程量双方都无异议，依照双方约定的单价5元／m3，价款应为60168m3×5元／m3=300840元，以上工程款总合计为3999969.05元。在施工过程中，大同市亚朋建筑安装有限责任公司共支付***工程款2982164元，大同市亚朋建筑安装有限责任公司实欠***工程款1017805.05元。

又查明，***从二00七年九月十六日进入施工现场开始施工，中途因第三人中铁七局集团有限公司铁丰铁路工程建设指挥部没有完全征好施工用地，造成时开工、时停工的半停工状态，中途累计停工47天。大同市亚朋建筑安装有限责任公司于二OO九年九月二十九日给中铁七局铁丰铁路指挥部的报告写明”我公司于2007年底停工以来至2008年上半年一直没有正常开工，直至2008年6月11日开工。因甲方没有完全征好施工用地，造成时开工、时停工的半停工状态，到8月7日因柴村村民阻挡作业，造成完全停工。我方给三分部打过报告，至9月11日甲方通知开工，施工3天也就是9月13日柴村村民再次阻挡施工。到9月30日正式开工进行正常施工，合计停工47天，请甲方领导给予补偿，具体施工机械附表”。***进厂施工时雇佣王德茂两台拉水车、田德财50型装载机一台、220型压路机两台、石珍银185型平路机一台、高明山50型装载机一台、孟永320型挖掘机一台、翻斗车17辆，张根旺50型装载机一台、翻斗拉运车l0辆，以上六人当庭作证时均证实在***雇佣其施工期间，因村民阻拦存在停工、停运的事实，并且在停工期间，***按双方签订的协议照常支付其停工损失。按照大同市亚朋建筑安装有限责任公司给中铁七局集团有限公司铁丰铁路工程建设指挥部的报告及施工机械附表确定的价格，以上停工损失合计为545200元。

原审认为，《中华人民共和国合同法》明确规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”所以根据以上法律规定，要求施工主体必须是单位且具备相应的施工资质，而本案中第三人中铁七局集团有限公司铁丰铁路工程建设指挥部将铁丰铁路专用线的路基工程承包给大同市亚朋建筑安装有限责任公司，而大同市亚朋建筑安装有限责任公司又将部分工程非法转包给***，***属自然人且无工程施工的相应资质，双方签订的合同违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的路基工程劳务合同显属无效。但是根据《中华人民共和国合同法》第五十七条之规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，并且最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”。本案中***负责施工的铁丰铁路路基工程已经大同市亚朋建筑安装有限责任公司和第三人验收合格，并已实际交付使用，根据庭审查明的事实，大同市亚朋建筑安装有限责任公司按合同约定的价格还尚欠***的工程款，故对***要求支付剩余工程款的合理部分，予以支持。因双方对***实际完成的工程量存在争议，***应得的工程款应按司法鉴定结论和大同市亚朋建筑安装有限责任公司及第三人提供的***完成的工程量分包工程收方单、结算表等证据综合予以计算，应得工程款为3999969.05元，扣除大同市亚朋建筑安装有限责任公司已付的2982164元，还下欠1017805.05元。在原审期间，因双方对工程量有争议，依法提请朔州市中级人民法院委托山西恒泰司法鉴定中心对双方有争议的工程量进行了司法鉴定，鉴定后大同市亚朋建筑安装有限责任公司及第三人对司法鉴定意见书有异议，认为未到现场实地勘测检验，仅凭图纸作出的鉴定结论存在瑕疵。重审期间，本院针对大同市亚朋建筑安装有限责任公司和第三人提出的异议，再次提请朔州市中级人民法院委托山西恒泰司法鉴定中心到施工现场进行实地勘测检验，并结合施工图纸重新作出鉴定结论。鉴定过程中，己书面通知大同市亚朋建筑安装有限责任公司和第三人到施工现场参与鉴定，并有我院工作人员全程参与，但大同市亚朋建筑安装有限责任公司和第三人均未到现场参与鉴定，视为自动放弃权利。山西恒泰司法鉴定中心作为权威鉴定机构，通过实地勘测检验并结合施工图纸作出的鉴定结论是符合客观实际的，是真实的、合理的，并且大同市亚朋建筑安装有限责任公司和第三人在庭审中均未对司法鉴定意见提出实质性的异议，故对山西恒泰司法鉴定中心对***所做的工程量的鉴定意见，予以采信。对***要求大同市亚朋建筑安装有限责任公司赔偿其停工损失之诉求，根据庭审查明的情况，***在施工期间确有停工事实的存在，并且在停工期间支付了雇佣机械设备人员的部分损失，大同市亚朋建筑安装有限责任公司给第三人中铁七局集团有限公司铁丰铁路工程建设指挥部的报告中也证实在施工期间有停工事实的存在，共计停工47天，并附有施工机械附表及价款，证人王德茂、田德财等六人当庭作证时也证实在施工期间存在停工的事实，停工期间***照常支付其停工损失，故对***主张赔偿其停工损失的合理部分，予以支持。从庭审查明的情况来看，停工的原因是由于第三人中铁七局集团有限公司铁丰铁路工程建设指挥部没有完全征好施工用地造成的，故***的停工损失应由第三人中铁七局集团有限公司铁丰铁路工程建设指挥部承担连带赔偿责任。对***提出的雇佣王文武机械设备的停工损失，因王文武未出庭当庭予以证实，对此证言不予采信。对***要求大同市亚朋建筑安装有限责任公司支付欠付工程款利息的诉求，因欠付工程款事实确实存在，双方虽然在合同中没有约定利息，但应接中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起，即从二〇一一年一月二十四日计付利息为宜。对大同市亚朋建筑安装有限责任公司和第三人提出的司法鉴定意见因未通过其的签字认可，不能作为定案依据的辩解理由，因其对司法鉴定意见并未提出实质性的异议，且未提供相关证据予以反驳证实，对此辩解，不予支持。对大同市亚朋建筑安装有限责任公司和第三人提出的应以三方签字认可的工程量分包工程收方单计算工程量的辩解理由，因该分包工程结算单不是双方最终的决算单，双方也没有对工程进行最终决算，并且与第三人提供的费用说明、***工程量清单及价款标明的工程量不符，存在差距，也与鉴定结论及庭审查明的事实不符，对此辩解，亦不予采纳。对大同市亚朋建筑安装有限责任公司和第三人提出的王德茂等六位证人当庭作证的证人证言证明停工损失不予采信的辩解理由，因六位证人都是***雇佣其机械设备施工的人员，与***并不存在利害关系，且大同市亚朋建筑安装有限责任公司和第三人也未提供相反的证据予以反驳证实，也与庭审查明的事实不符，故不予支持。对大同市亚朋建筑安装有限责任公司提出的已全部付清***的工程款，不予支付工程款的辩解，无事实和法律上的依据，亦不予支持。对大同市亚朋建筑安装有限责任公司和第三人提出的法院不具有管辖权的辩解理由，因朔州市中级人民法院已终审裁定驳回其对本案管辖权提出的异议，对此辩解，不予采纳。第三人中铁七局集团有限公司铁丰铁路工程建设指挥部作为总承包人，将该涉案工程转包给大同市亚朋建筑安装有限责任公司，而大同市亚朋建筑安装有限责任公司又将该部分工程非法转包给***，因法律规定禁止将工程层层转包，且又转包给无任何资质的***，未尽到管理义务，且违反了法律、行政法规的强制性规定，故第三人应当对大同市亚朋建筑安装有限责任公司欠付***的工程款及利息承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十七条、第一百零九条、第二百八十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、大同市亚朋建筑安装有限责任公司给付***下欠的工程款1017805.05元，并按中国人民银行同期贷款利率支付***利息（利息从二〇一一年一月二十四日计算至本判决生效之日）；第三人中铁七局集团有限公司铁丰铁路工程建设指挥部承担连带给付责任；二、大同市亚朋建筑安装有限责任公司赔偿***的停工损失545200元；第三人中铁七局集团有限公司铁丰铁路工程建设指挥部承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。以上一、二项给付内容，于本判决生效后十日内一次性付清。案件受理费20378元，保全费5000元，鉴定费50000元，共计75378元，由大同市亚朋建筑安装有限责任公司承担66982.8元，***自行承担8395.2元。

判后，大同市亚朋建筑安装有限责任公司与中铁七局集团有限公司铁丰铁路工程建设指挥部均不服，向本院提起上诉称：1、本案选定鉴定人程序上严重违法，二上诉人都不认可本案鉴定人作为本案合法的鉴定人，鉴定意见书不能作为本案有效证据。本案应由铁路运输法院管辖。2、一审认定被上诉人***的停工损失缺乏事实和法律依据。被上诉人***答辩同意一审判决。

本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，予以确认。

本院认为，上诉人中铁七局集团有限公司铁丰铁路工程建设指挥部将铁丰铁路专用线的路基工程承包给上诉人大同市亚朋建筑安装有限责任公司后，上诉人大同市亚朋建筑安装有限责任公司又将该工程转包给被上诉人***，因***系自然人，无工程施工的相应资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，上诉人大同市亚朋建筑安装有限责任公司与被上诉人***签订的路基工程劳务合同为无效合同。建设工程施工合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格，并已交付使用，故被上诉人***要求按合同约定的价格支付剩余工程款及利息的诉讼请求，本院予以支持。关于双方有争议的工程量的鉴定问题，山西恒泰司法鉴定中心第一次鉴定时存在瑕疵，但在本案重审期间，该鉴定中心到施工现场进行实地勘测检验，并结合施工图纸重新作出鉴定结论，原审法院通知二上诉人到现场而未到，且原审法院工作人员全程参与本次鉴定，该鉴定结论符合客观实际，本院对此鉴定意见书予以确认。二上诉人就此所提上诉理由，证据不足，本院不予支持。本案在案证据证实被上诉人***在施工期间存在停工，且停工损失是由上诉人中铁七局集团有限公司铁丰铁路工程建设指挥部未完全征好施工用地造成的，故原审判决上诉人大同市亚朋建筑安装有限责任公司赔偿被上诉人***的停工损失并由上诉人中铁七局集团有限公司铁丰铁路工程建设指挥部承担连带赔偿责任并无不当。二上诉人就此所提之上诉理由，证据不足，本院不予支持。二上诉人所提管辖权异议之上诉理由，对此业经终审裁定，故本院亦不予支持。原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费37734元，由上诉人大同市亚朋建筑安装有限责任公司、中铁七局集团有限公司铁丰铁路工程建设指挥部各负担18867元。

本判决为终审判决。

审判长　殷　莉

审判员　边艳桃

审判员　丰德胜

二〇一五年七月二十日

书记员　白　艳