青岛城乡建筑设计院有限公司与青岛鑫红叶房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）青民再终字第171号

抗诉机关：山东省人民检察院。

申诉人（一审原告、二审被上诉人）：青岛城乡建筑设计院有限公司。

法定代表人：彭青军，院长。

委托代理人：黄纯阳，山东元鼎律师事务所律师。

委托代理人：于巧，山东元鼎律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审上诉人）：青岛鑫红叶房地产开发有限公司。

法定代表人：杨光中，经理。

委托代理人：吕俊龙，山东中诚信律师事务所律师。

委托代理人：黄淑晨，山东中诚信律师事务所律师。

申诉人青岛城乡建筑设计院有限公司（以下简称城乡设计院）与被申诉人青岛鑫红叶房地产开发有限公司（以下简称鑫红叶公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2011年6月27日作出（2011）青民一终字第1470号民事判决，已经发生法律效力。城乡设计院不服，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2012年10月12日作出鲁检民抗（2012）197号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提起抗诉。山东省高级人民法院于2013年4月17日作出（2013）鲁民抗字第119号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年10月8日受理，依法另行组成合议庭，于2013年11月3日前向各方送达开庭传票，于2013年11月7日公开开庭审理了本案。城乡设计院委托代理人黄纯阳、于巧，鑫红叶公司委托代理人黄淑晨、吕俊龙到庭参加诉讼。本案已审理终结。

2009年12月9日城乡设计院诉至法院，请求判令：1、鑫红叶公司支付城乡设计院工程设计费2598228元；2、鑫红叶公司支付城乡设计院逾期付款违约金40万元；3、诉讼费用由鑫红叶公司承担。

原一审查明，1、2007年11月18日，城乡设计院（设计人）、鑫红叶公司（发包人）签订编号2008-004《建设工程设计合同》，鑫红叶公司委托城乡设计院对位于青岛经济技术开发区江山路中段红叶商务广场的工程进行设计。合同第二条约定：设计内容为商务楼A座29层和商务楼B座28层，建筑面积97184平方米，本合同设计费估算为25.26万元，实际设计费按建筑面积26元／平方米调整（含地下室建筑面积）；第三条约定：发包人应向设计人提供的资料，包括设计条件、规划设计条件、地形现状测绘图、地质勘查报告。第四条约定：设计人应向发包人交付的设计资料和条件：方案图2份，施工图8份。第五条约定：鑫红叶公司应于合同签订后三日内向城乡设计院支付定金50万元，于方案图批复三日内支付设计费75万元，于消防图批复三日内支付设计费50万元，于规划请照图报批后三日内支付设计费50万元。于审图中心图审结束后三日内支付设计费27.6万元；合同第七条违约责任：7.1约定，合同履行期间，发包人要求终止合同或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付；第7.2条：发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金；逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下一阶段工作，并书面通知发包人，发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均按规定支付设计费等。该合同由城乡设计院、鑫红叶公司单位盖章，城乡设计院委托代理人杨敏、鑫红叶公司委托代理人周家杨签字，并于2008年5月5日经青岛市黄岛区城市建设局备案，备案号2008-093。

2、城乡设计院的取图登记本显示，城乡设计院在与鑫红叶公司签订设计合同前已经开始为鑫红叶公司位于本市开发区江山路中段的房地产开发项目进行规划设计，分别于2007年2月28日、3月15日、4月20日三次代鑫红叶公司向青岛市规划局黄岛分局提报规划及建筑设计方案，并获得批准（青规黄建审字（2007）147号）。双方签订合同后，城乡设计院根据鑫红叶公司的要求完成了建设工程建筑方案设计规划图，分别于2007年12月10日、2008年1月10日、2月17日和3月17日向鑫红叶公司提交方案设计规划图，签收人为周家杨和孙旭东。方案设计规划图由鑫红叶公司报青岛市规划局黄岛分局审批，青岛市规划局黄岛分局于2008年3月26日出具建设工程建筑方案审查意见书（青规黄建审字（2008）42号）：建筑风格可行，进行施工图设计。2008年6月26日城乡设计院提交（建筑、水、电、暖）报消防审图图纸一套及光盘一个，签收人亦为周家杨和孙旭东。2008年7月7日城乡设计院将建筑、结构、水暖、电全套施工图设计电子版发至鑫红叶公司红叶邮箱，周家杨签字确认。

原一审法院审理过程中，根据城乡设计院申请，原一审法院依法向青岛市规划局黄岛分局调取该局2008年3月26日出具的《建设工程建筑方案审查意见书》（青规黄建审字（2008）42号）及相应的《青岛红叶大厦规划及建筑设计方案》；向青岛市黄岛区城市建设局调取该局2009年9月9日备案的《建设工程设计合同》（备案号：2009-133）。

3、城乡设计院向法庭出示了全套消防图蓝图及电子版设计资料，证明自己完成了消防图设计，图纸显示制图时间2008年5月；城乡设计院向法庭出示了其完成的施工图设计底图300余张及电子版设计资料，设计内容包括A楼、B楼、地下车库的建筑、结构、水暖、电气全套施工图，总建筑面积99962平方米，其中地上建筑面积87101平方米、地下建筑面积12861平方米。城乡设计院当庭演示鑫红叶公司x-hongye@163.com电子邮箱收件箱显示，该邮箱开通时间2008年3月15日，自2008年4月10日-2008年7月7日，共收到来自城乡设计院xaxaxa@126.com邮箱关于红叶大厦房地产开发项目设计方案和图纸的邮件20封，内容包括现场照片、规划设计、（一、二、三层）楼梯修改、（A楼、B楼、办公楼）平面图、立面图、（建筑、结构、水暖、电）施工图设计等。其中该邮箱于2008年7月7日收到来自城乡设计院xaxaxa@126.com邮箱的邮件4封，分别是红叶大厦房地产开发项目建筑、结构、水暖、电施工图。该邮箱中有与鑫红叶公司方成凯的往来邮件。

4、鑫红叶公司未按合同约定向城乡设计院支付50万元定金，方案图批复后，鑫红叶公司未支付设计费75万元。鑫红叶公司承认其未向城乡设计院支付任何设计费用。

5、原一审审理过程中，鑫红叶公司向法庭提交了追加青岛泰康集团有限公司（以下简称泰康公司）、周家杨、孙旭东为第三人的申请，经原一审法院合议庭研究，认为鑫红叶公司要求追加第三人目的是核实案件事实，不符合追加第三人的法定情形，未予照准。为查明案件事实，原一审法院要求周家杨、孙旭东作为证人出庭接受各方当事人的质询。周家杨出庭陈述，其系泰康公司的股东、副总经理，并向法庭提供2007年11月8日成某与泰康公司签订的《公司股权转让协议书》，成某以鑫红叶公司提供土地和审批手续，泰康公司提供开发资金，双方合作开发金红叶花园开发项目，泰康公司投资达到取得房屋预售许可证时，以商品房抵顶价款后，进行股权转让过户；由泰康公司指定人员负责，并在成某的监督下以鑫红叶公司的名义进行开发建设。转让协议签订后，泰康公司指派周家杨负责与鑫红叶公司合作进行金红叶花园项目开发。2007年11月18日鑫红叶公司与城乡设计院签订《建设工程设计合同》时，周家杨作为鑫红叶公司的委托代理人在合同上签名。双方为了合作开发项目专门在工地上设立了办公室，周家杨主要工作仍为鑫红叶公司前期项目开发、协调办理各种手续，与城乡设计院协调、确认和接收图纸等，为方便资料传递专门申请电子邮箱。合作期间鑫红叶公司的公章由成某掌握，需要盖章时提出申请，由成某核准后盖章。周家杨认可其在城乡设计院取图登记本上的签名、时间及取图内容，认为其接收图纸的行为代表鑫红叶公司，图纸已报相关部门审批。孙旭东到庭说明情况，大约在2007年至2009年期间在鑫红叶公司处工作任公司综合部经理，鑫红叶公司每月发放工资。城乡设计院提交取图登记本上本人签名及内容属实，签字时间也基本属实。

6、原审审理中，鑫红叶公司申请对城乡设计院取图登记本中周家杨、孙旭东签名的真伪、签名的形成时间与取图登记本记录的时间是否一致、二人签名是否为同一人在同一时间用同一支笔书写进行鉴定。原审法院依法委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定，该司法鉴定所以该所鉴定人员目前所掌握的技能，不能对委托事项做出科学、准确地鉴定意见为由，予以退鉴。对于青岛正源司法鉴定所《退鉴说明》，城乡设计院认为，周家杨、孙旭东二人亲自到庭对《取图登记本》中各自的签名以及内容进行了确认，同时根据鑫红叶公司在司法鉴定所确认的鉴定事项，鑫红叶公司对《取图登记本》中周家杨、孙旭东二人签名的真伪没有异议，仅对该二人的签名的形成时间与取图登记本上记录的时间是否一致，以及该二人的签名是否同一人在同一时间用同一支笔书写进行鉴定。无论该二人在收到图纸当日签名或者之后签名，都不影响该二人代表鑫红叶公司签收图纸这一事实的认定。《取图登记本》并非本案唯一证据，《取图登记本》中记载的主要内容均有相应的证据印证，城乡设计院向法庭提交的其他证据足以印证《取图登记本》中记载的内容是真实可信的，完全不需要采取鉴定的方法对《取图登记本》的真实性再进行核实。《取图登记本》只是证明城乡设计院履行合同情况的证据之一，除该证据之外，城乡设计院还提交了2008年3月26日审批通过的《青岛红叶大厦规划及建筑设计方案》及建设工程建筑方案审查意见书（青规黄建审字（2008）42号）、（建筑、结构、水暖、电气）全套施工图的底图、光盘（电子版设计图纸资料）等直接证据，足以证明城乡设计院设计进度、完成工作量的事实，因此城乡设计院认为本案没有必要进行鉴定。鑫红叶公司认为，鑫红叶公司从未表示认可周家杨、孙旭东在取图登记本上的签名笔迹是真实的。鑫红叶公司之所以要求鉴定，是因为取图登记本上字迹用笔及书写方式存在明显差别，鑫红叶公司合理的怀疑该证据有伪造嫌疑。根据双方合同规定，鑫红叶公司对城乡设计院付款有时间顺序，如果周家杨、孙旭东伪造或后补签名，则城乡设计院提交图纸的真实性、合法性受到怀疑。鑫红叶公司至今未向城乡设计院表示解除或终止合同的意思。合同约定每笔付款均有相应的条件，只有达到要求时才能付款。退鉴说明中只是说明鉴定技能不足，因此，鑫红叶公司要求法院继续寻找其他有鉴定能力的机构进行鉴定。

7、鑫红叶公司2009年5月8日与青岛北洋建筑设计有限公司（以下简称北洋设计公司）签订《建设工程设计合同》，工程名称青岛鑫红叶花园，工程地点开发区江山路195号，与委托城乡设计院设计的工程地点是同一地块。估算设计费为355.6万元。该《建设工程设计合同》于2009年9月9日在青岛市黄岛区城市建设局备案。青岛瑞源工程集团有限公司勘察测绘院（以下简称瑞源公司）受鑫红叶公司委托就青岛开发区鑫红叶花园工程项目于2009年出具《岩土工程勘察报告》，该《岩土工程勘察报告》的前言中记载：“该工程由青岛北洋建筑设计有限公司设计”、“本次拟建工程于2008年5月份进行过详细勘查工作”等，该委托是鑫红叶公司变更了设计单位后进行的。该《岩土工程勘察报告》中的部分数据与城乡设计院提交法庭的瑞源公司2008年5月的工程地质剖面图数据一致。

原一审认为，城乡设计院、鑫红叶公司双方2007年11月18日所签订的2008-004号《建设工程设计合同（一）》，于2008年5月5日经青岛市黄岛区城市建设局备案。该合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，应认定合法有效。城乡设计院、鑫红叶公司双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。鑫红叶公司为了筹集开发资金，其股东成某与泰康公司签订《公司股权转让协议书》，合作开发鑫红叶公司金红叶花园开发项目，周家杨受泰康公司指派参与鑫红叶公司金红叶花园项目开发工作，鑫红叶公司单位公章由其法定代表人成某控制，期间周家杨为该项目协调办理各种手续，与城乡设计院协调、确认、接收和报审图纸等均系鑫红叶公司职务授权行为。至于鑫红叶公司与泰康公司因合作开发产生的纠纷，不属于案件审理的范围。城乡设计院主张其完成方案图设计并交付鑫红叶公司报青岛市规划局黄岛分局批复，鑫红叶公司对于该事实无争议，法院予以认定。城乡设计院主张其进行了全部施工图设计，出示了全套消防图蓝图、施工图设计底图300余张及电子版设计资料，证明自己完成了包括A楼、B楼、地下车库的建筑、结构、水暖、电气全套施工图设计，除此之外，城乡设计院的图登记本及鑫红叶公司x-hongye@163.com电子邮箱较详细的纪录了城乡设计院的设计进度及图纸交付情况，并能相互印证。合同规定鑫红叶公司应当向城乡设计院提供地质勘察报告等资料，鑫红叶公司否认其向城乡设计院提供过地质勘察报告等资料，但城乡设计院处确有地质勘察报告等资料原件，因此鑫红叶公司的否认与事实不符。城乡设计院在有关部门对方案图批复后进行施工图设计，不违反法律规定及双方合同的约定。鑫红叶公司在未与城乡设计院解除合同的情况下，又就同一房地产开发项目委托其他设计单位进行工程设计，并到青岛市黄岛区城市建设局备案变更设计人的行为，已构成违约，鑫红叶公司主张按照合同第五条付款条件不成就拒付设计费之理由，法院不予支持。城乡设计院主张鑫红叶公司向其支付全额设计费，符合双方合同第七条的约定，法院予以支持。城乡设计院主张按施工图建筑面积99962平方米计算设计费于法有据，鑫红叶公司应支付设计费2599012元（26元／平方来＊99962平方米）。符合双方合同约定，法院予以支持。合同签订后，鑫红叶公司未按照合同约定向城乡设计院支付定金，在城乡设计院提交的方案设计文件并获批复后亦未依约支付设计费，鑫红叶公司应承担违约责任。按照双方合同第7.2条：发包人应按本合同规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金的约定计算数额高于城乡设计院主张40万元金额，城乡设计院要求鑫红叶公司给付逾期付款违约金40万元的诉讼请求不违反法律规定，应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、青岛鑫红叶房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内支付青岛城乡建筑设计院有限公司设计费2599012元；二、青岛鑫红叶房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内支付青岛城乡建筑设计院有限公司逾期付款违约金400000元整。案件受理费30800元，财产保全费5000元，合计35800元，由青岛鑫红叶房地产开发有限公司承担。

一审宣判后，鑫红叶公司不服，向本院提起上诉。

本院二审审理期间，鑫红叶公司申请本院依法到青岛市规划局黄岛分局和瑞源公司进行调查，并制作了笔录。青岛市规划局黄岛分局的工作人员在笔录中陈述了建设工程各个阶段设计文件的批复流程，首先是方案图批复，在2009年5月之前向规划局报送规划请照图之前，应提前征求消防部门的意见，由消防局批复并出具意见后，须拿着盖消防审批章的规划请照图到规划局，规划局审查完毕后，在规划请照图上盖审批章，并给建设单位发放建设工程规划许可证。青岛市规划局黄岛分局的工作人员同时认可，在出具青规黄建字（2008）42号建设工程建筑方案审查意见书后，鑫红叶公司并未使用该审查意见书中通过的方案图。瑞源公司的工作人员在笔录中陈述称，每一份岩土工程勘察报告都是完整的，报告中的工程地质剖面图中的数据在报告中都有详细的说明，只有依据这些内容才能做出一份有效的施工图设计，20多层楼的地质勘察须打孔到中风化岩层，而2001-131号厂房设计的地质勘察报告只需打孔到强风化岩，二者是不同的，中风化岩要深，承载力强，2001-131号岩土工程勘察报告不能作为涉案项目的最终的设计依据，而作地基基础设计是肯定需要岩土工程勘察报告的。且瑞源公司认可其公司在2008年5月份只在涉案地点进行了29个勘探点的勘察，没有完成全部的勘察工作，也没有出具完整有效的岩土工程勘察报告，瑞源公司为涉案项目出具的完整有效的岩土工程勘察报告只有2009年5月09051这一份。本案二审查明的其他事实与原一审查明一致。

本院二审认为，根据鑫红叶公司的上诉理由与城乡设计院的答辩，本案争议的焦点为：第一、鑫红叶公司是否应当依据与城乡设计院签订的《建设工程设计合同》向城乡设计院全额支付设计费用；第二、鑫红叶公司与城乡设计院签订的《建设工程设计合同》中约定的违约金是否过高。

关于焦点一，本院二审认为，鑫红叶公司与城乡设计院双方于2007年11月18日签订的《建设工程设计合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法成立的合同对当事人具有约束力。二审审理期间，城乡设计院与鑫红叶公司均表示无法继续履行双方签订的《建设工程设计合同》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除情形，应当予以解除。合同虽已解除，但是城乡设计院已开始设计工作，对其完成的达到符合国家规定的工程技术质量标准，满足合同约定的内容、质量及付款条件的设计图，鑫红叶公司应当按照双方之间的《建设工程设计合同》第五条约定的进度支付设计费用。合同第五条约定城乡设计院与鑫红叶公司签订设计合同三日后给付50万元定金，但由于鑫红叶公司并未交付定金，故合同约定的定金条款并未生效。现双方之间的设计合同已解除，城乡设计院要求鑫红叶公司给付定金没有法律依据。按照合同第五条约定，鑫红叶公司第二次给付设计费是在方案图批复后三日内给付75万元，一审法院去青岛市规划局黄岛分局查询的青规黄建审字（2008）142号建筑工程建筑方案审查意见书，证明城乡设计院完成的方案图设计已经达到了合同约定的内容、质量及付款条件，鑫红叶公司需按照合同约定支付给城乡设计院方案图批复后的75万元。对于城乡设计院提出的其已经向鑫红叶公司提交了合同约定的其他图纸，鑫红叶公司应当按照合同约定给付其他设计费用的主张，首先双方签订的设计合同中第三条约定，鑫红叶公司应向城乡设计院提供地质勘察报告，但是由于对涉案项目建筑物位置和设计进行了较大调整，涉案项目的岩土勘察报告直到2009年5月份才做出，根据《建设工程勘察设计管理条例》第四条规定：“从事建设工程勘察、设计活动，应当坚持先勘察、后设计、再施工的原则”。城乡设计院应当按照先勘察后设计的原则，在鑫红叶公司委托的瑞源公司作出勘察报告后，才能进行涉案工程的施工图设计。原一审期间城乡设计院提出，其依据涉案项目勘察设计的一些主要数据和2001-131厂房的岩土勘察报告就可以出具涉案项目的所有设计图纸的主张缺乏依据。其次依据《工程勘察设计收费管理规定》第十条规定：“勘察人或者设计人提供的勘察文件或者设计文件，应当符合国家规定的工程技术质量标准，满足合同约定的内容、质量等要求。”城乡设计院与鑫红叶公司签订的设计合同中第五条约定的付款进度以方案图批复、消防图批复、规划请照图批复及审图中心审图结束作为付款的前提条件，也是要求城乡设计院提交的各个阶段的设计文件都能符合国家规定的工程技术质量标准，本案中城乡设计院能证明其设计图纸达到了国家规定的工程技术质量标准的只有青规黄建审字（2008）142号建筑工程建筑方案审查意见书，其他的图纸设计城乡设计院均未提交证据证明达到了国家规定的工程技术质量标准，故城乡设计院无权要求鑫红叶公司按照合同约定支付除方案图之外其他设计图的设计费用。对于城乡设计院提出的应当按照设计合同中第七条约定的违约责任支付其设计费用的主张，因城乡设计院并未提交证据证明鑫红叶公司在合同履行中要求终止或解除合同，也未提供证据证明出现了合同第7.2条中约定的发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建的情况，因此对城乡设计院的该主张，法院不予采信。综上所述，法院认为鑫红叶公司应当给付的设计费用为75万元，原一审认为鑫红叶公司应当支付给城乡设计院合同约定的所有设计费用不当，予以纠正。

关于焦点二，本院二审认为，按照城乡设计院与鑫红叶公司签订的建设工程设计合同第五条约定，鑫红叶公司应当于2008年3月29日之前给付城乡设计院设计费用75万元，而合同约定的是按每日千分之二计算违约金，确属明显过高的情形，因此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”综合考虑本案双方合同履行情况、过错程度与当事人的实际损失等情况，法院酌情将合同约定对违约金的计算标准调整为每日万分之三。原审时，城乡设计院主张的违约金计算至2009年12月9日，即其向法院提起诉讼之日。据此，应自2008年3月30日至2009年12月9日以75万元为基数按照每日万分之三的计算标准计算违约金，由鑫红叶公司支付给城乡设计院。综上，鑫红叶公司的上诉请求部分成立，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、变更青岛市市北区人民法院（2010）北民一民初字第61号民事判决书第一项为：青岛鑫红叶房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付青岛城乡建筑设计院有限公司设计费75万元；二、变更青岛市市北区人民法院（2010）北民一民初字第61号民事判决书第二项为：青岛鑫红叶房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付青岛城乡建筑设计院有限公司逾期付款违约金（违约金的计算以75万元为本金，按照每日万分之三的计算标准自2008年3月30日计至2009年12月9日）；三、驳回青岛城乡建筑设计院有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费30800元，财产保全费5000元，二审案件受理费24792元，共计60592元，由青岛城乡建筑设计院有限公司负担40387元，由青岛鑫红叶房地产开发有限公司负担20205元。

抗诉机关认为，一、终审法院认定城乡设计院未提交证据证明设计图纸达到国家规定的工程技术质量标准属举证责任分配错误。鑫红叶公司作为发包人，负有将设计图纸按照规定的时间和程序呈报给有关部门批准的法定义务，如果鑫红叶公司有单方解除合同的意图，拒不将设计图纸报批，城乡设计院当然无法证明设计图纸已经达到了合同约定的付款进度。二、终审法院以城乡设计院未提交证据证明鑫红叶公司在合同履行中要求终止或解除合同为由，对于城乡设计院提出的应当按照设计合同第七条约定的违约责任支付其设计费的主张不予支持，确有错误。鑫红叶公司在接受城乡设计院提交的全部设计图纸后，没有按照约定支付设计费，反而与北洋建筑设计院有限公司另行签订建设工程设计合同，上述行为表明其已经有单方解除合同的意思表示。鑫红叶公司应当按照合同第七条的约定，支付设计费。综上，原审终审判决适用法律确有错误。

城乡设计院称，其同意检察机关的抗诉意见，并作以下补充：1、其已经履行了合同约定的设计义务，完成了全部的设计工作，并将设计成果交付给鑫红叶公司，该交付行为有鑫红叶公司的代理人周家杨、孙旭东签字确认；2、周家杨完全有权代表鑫红叶公司签收设计文件；3、鑫红叶公司从未就周家杨作为其代理人一事提出异议，也从未通知城乡设计院变更代理人。综上，请求依法改判。

鑫红叶公司辩称，1、根据民事诉讼法及相关法律规定，人民法院认为有必要时，可依职权调查取证。调查笔录属于书证，从证据形式上是合法有效的；2、根据国务院《建设工程勘察设计管理条例》的规定，城乡设计院应当在取得勘察资料后方可进行设计；3、除方案图已经批复以外，其没有见到其余图纸。周家杨、孙旭东的证人证言也可证明其没有收到其与图纸；4、原二审法院关于违约金的计算方式是合理的。综上，请求依法维持原二审判决。

在再审过程中，城乡设计院提交证据如下：1、孙旭东手写的证明一份，证明孙旭东曾于2008年7月7日以前代表鑫红叶公司口头要求城乡设计院向鑫红叶公司电子邮箱发送了全套电子版施工图。2、从周家杨处取得的2008年1-4月工资表一宗，证明周家杨、孙旭东是鑫红叶公司的工作人员，鑫红叶公司按月向两人发放工资。鑫红叶公司对证据1、2的真实性不予认可。认为周家杨与孙旭东的行为不能代表鑫红叶公司。周家杨与城乡设计院有明显的恶意串通侵害鑫红叶公司资产的行为。上述证据证明不了城乡设计院所要证明的事项。

本院再审查明，双方《建筑工程设计合同》第五条说明部分约定，该合同履行后，定金抵作设计费。

鑫红叶公司原法定代表人成某与泰康公司《股权转让协议书》第五条约定，“1、转让协议签订后，本公司的总经理变更为乙方指定人员，本公司的经营管理交给乙方全权负责，双方办理交接手续，交接后由乙方对本公司继续投资，将本项目建设开发完毕。”其中本公司指的是鑫红叶公司，乙方为泰康公司。

孙旭东手写的证明为证人证言，根据法律规定，其应出庭作证，在其没有出庭作证、对方当事人提出异议的情况下，该证明不能作为有效证据使用。但根据工资表及周家杨、孙旭东在原审中的证人证言、成某与泰康公司《股权转让协议书》，以及城乡设计院的签收记录，孙旭东应为泰康公司派驻鑫红叶公司的人员。

本院再审查明的其他事实与原审一致。

本院再审认为，本案的争议焦点是：城乡设计院已完成的工作成果如何计算设计费用。

国务院《建设工程勘察设计管理条例》第四条规定：“从事建设工程勘察、设计活动，应当坚持先勘察、后设计、再施工的原则。”《工程勘察设计收费管理规定》第十条规定：“勘察人或者设计人提供的勘察文件或者设计文件，应当符合国家规定的工程技术质量标准，满足合同约定的内容、质量等要求。”

本案中，双方合同第五条约定，提交各阶段设计文件的同时支付各阶段设计费。城乡设计院设计的规划及建筑设计方案获得国家规划审批部门的批准（青规黄建审字（2007）147号），可以认为该部分设计工作符合双方《建筑工程设计合同》第五条的约定，鑫红叶公司应当将该阶段对应的设计费75万元支付给城乡设计院。

关于鑫红叶公司是否应当按照双方合同第7.1条约定承担违约责任问题。城乡设计院作为专业设计机构，在未取得正式地质勘探报告前，即进行设计工作，并称出具了报消防审批图纸，向鑫红叶公司交付了全部设计电子图纸，违反了国家上述规定。由于城乡设计院的工作成果缺乏合法性基础，又不符合双方合同第五条关于付款条件的约定，因此原审对方案图批复阶段以外的设计费不予支持并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

维持本院（2011）青民一终字第1470号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长　　曹　志

代理审判员　　于丽人

代理审判员　　陈召坤

二〇一三年十二月十一日

书　记　员　　柴守图

书　记　员　　庞连捷