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山西省忻州市中级人民法院
民事判决书
(2017）晋09民终1828号
上诉人（原审原告）***，男，1979年11月29日生，河南省上蔡县人，工程承包人。
委托诉讼代理人崔艾栓，山西晋工律师事务所律师。
委托诉讼代理人高子杰，山西晋工律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）定襄县市政工程有限公司，住所地忻州市定襄县待阳路10号。
法定代表人牛林芳，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人杨伟，山西国韵律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人定襄县市政工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省偏关县人民法院（2017）晋0932民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人***的委托诉讼代理人崔艾栓、高子杰、被上诉人定襄县市政工程有限公司的委托诉讼代理人杨伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人***的上诉请求为：1、依法撤销偏关县人民法院作出的（2017）晋0932
民初65号民事判决书。2、依法改判支持上诉人在一审对被上诉人提出的全部诉讼请求。3、一、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。理由为:一、一审法院错误判决被上诉人仅向上诉人支付剩余工程款203447.48元，实属认定事实错误。1、一审法院错误认定工程款项最终由审计报告确定。偏关县审计局所出具的报告系被上诉人与偏关县教育科技局之间的结算报告，若以此为上诉人施工完成涉案工程的结算依据，需要上诉人与被上诉人在合同中约定的情况下，才能将审计报告作为本案双方工程款结算的依据。2、一审法院在未查清案件事实的情况下，就片面认定上诉人所做的全部签证变更工程就是零星签证工程、协议书中约定的一次性结算工程款仅指现场签证零星工程所涉及的款额，并且以审计报告确定涉案双方的工程款，属认定事实错误。3、一审法院错误认定施工图纸在上诉人施工过程中并未再次发生改变。4、一审法院认定被上诉人将涉案工程部分分包给上诉人不符合客观事实。被上诉人在涉案工程中标后，将涉案工程全部转包给了上诉人。上诉人在施工过程中，除了铁艺栏杆外以外，涉案工程及现场签证变更工程的施工（包括涉案工程的主体：学校操场塑胶跑道）全部由上诉人完成。5、一审法院以”因原、被告并未就迟延支付工程款的利息作出约定”为由，不支持上诉人在一审对被上诉人提出的利息请求，缺乏事实与法律依据。
被上诉人定襄县市政工程有限公司答辩称：1、原审判决认定的事实是正确的，从上诉人与被上诉人签订的2014年4月17日承包合同以及2014年11月8日签订的补充协议对双方的工程造价，以及零星变更工程有了明确的约定，根据双方的约定，被上诉人按照审计报告，零星工程已经包含了变更的工程；2、至于上诉人所提到的程序违法问题，因双方有了固定的包干价，所以按照最高院关于一方以评估工程造价进行确认工程价时，人民法院不应予以支持，所以，原审法院驳回上诉人的不当请求是符合法律规定的，同时，所谓上诉人要求调取证据，在双方各自举证过程中均提交了能证明该承包工程的事实；3、该工程上诉人只是部分工程的实际施工人，而不是全部工程的施工人，故作为被上诉人与发包方的结算，仅对上诉人所进行的工程量有参考意义，而非结算支付的条件。结合以上三点，被上诉人认为原审法院对本案的事实认定是清楚的，不存在程序违法的情形，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
上诉人***向一审法院起诉请求：1、依法判令定襄县市政工程有限公司向***支付所欠的工程款约为2308131.16元；2、依法判令定襄县市政工程有限公司向***支付从2015年10月18日至工程款付清之日的利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2017年2月18日为133871.6元）；3、本案诉讼费用及鉴定费用由定襄县市政工程有限公司承担。
一审法院查明：2013年9月7日，偏关县教育局作为招标人就偏关县第二中学校（偏关县中学共用）操场改造工程委托山西景宏建设工程项目管理有限公司依法组成评标委员会开标评定，确定被告定襄县市政工程有限公司为该工程的中标人。同年9月15日，偏关县教育局与定襄县市政工程有限公司签订山西省建设工程施工合同，确定该工程建设规模为9856.00平方米，中标价为496.28万元。
2014年4月17日，定襄县市政工程有限公司（甲方）与***（乙方）签订承包合同，将部分工程承包给乙方。双方约定：”协议价款计算及施工范围：1、工程按图纸和设计工程量为准，图纸以外乙方所做的工程签证归乙方所有。承包价为人民币338万元；2、包工包料包括税务税收和政府采购中心2%的管理费等，一切费用由乙方负责......；二、付款方式1、乙方施工进度工程量达到40%甲方应付乙方承包价30%进度款；2、乙方所有土建工程完工，甲方应付乙方承包价30%的进度款；3、竣工验收及审计完成后10天内应付乙方承包价35%；4、质保金5%按政府规定时间付给乙方；5、签订协议后乙方支付甲方20万作为保证信用金，45天后退还；6、乙方付甲方保证信用金后如有不执行，不退换保证信用金......”。
2014年11月8日，定襄县市政工程有限公司（甲方）与***（乙方）补签协议书。双方约定：”一、截止2014年10月15日甲方已向乙方支付工程款3038176元，在此基础上经双方协商同意由甲方再付给乙方554843元工程款，但该款中乙方同意由甲方代替乙方直接支付当地人工程料款267443元，下余287400元为甲方付给乙方工人的工钱，由乙方保证如数、及时支付给自己的工人，如若不付，侵占工人工钱等相关法律后果由乙方承担，并且无权对工程图纸外所做工程之款要求甲方支付；2乙方支取如上两笔工程款共计3880460.52元，因未扣除税款，故乙方在领取本次工程款554843元时，同意将税款287441.52元包括在内一并出具842284.52元的收据；3、因乙方已将图纸内的工程款项预支，但图纸内的工程量并未全部完成，故乙方同意对工程图纸内未完成的工程量从自己已完成的图纸外的工程款中最终扣除，具体款额待竣工验收审计后确定；4、乙方取得此笔工程款后，在工程竣工验收审计之前再不得向甲方提出工程款方面的任何要求，待工程竣工验收及审计完成后扣除保质金后双方一次性结算剩余工程款；5、此协议乙方应遵照执行，不得违约，否则向甲方支付违约金10万元。”
2015年10月8日，偏关县审计局就偏关县第二中学校操场改造工程项目竣工决算的审计以偏审基报（2015）103号作出审计报告。”......四、项目决算情况。偏关县第二中学校操场改造工程项目投资决算总价8702414元......；五、审计发现的问题及处理意见。偏关县第二中学校操场改造工程项目多算工程款1714561元，其中......5、签证零星工程998638元，经审计多算工程款294730元；......偏关县第二中学操场改造工程项目工程总造价由原决算8702414元调整为6987853元，核减工程款1714561元。”
一审法院认为：本案系建设工程施工过程中所产生的纠纷。定襄县市政工程有限公司将自己所承包的建设工程施工项目的部分工程分包给不具有建设施工企业资质的***，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，该承包合同应当认定为无效。故本案***、定襄县市政工程有限公司双方所签订的合同应属无效。但同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程经竣工验收合格，而***作为部分工程的实际施工人，故有权要求定襄县市政工程有限公司按照合同的约定支付工程款。本案中，***的工程量除了图纸内的工程，就是现场零星签证工程，即***所做的工程量由以上这两部分组成。图纸内的工程已经由双方所签的承包合同所确定，即3380000元。零星签证工程双方约定由审计报告确定，而审计报告确定的最终数额为703908元。故***所做工程价款总额为4083908元。现定襄县市政工程有限公司已向***支付共计3880460.52元，故剩余工程款为203447.48元。关于***请求的利息，因***、定襄县市政工程有限公司双方并未就迟延支付工程款的利息作出约定，故其请求不予支持。
国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：”诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定各自的诉讼费用。”
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由定襄县市政工程有限公司在本判决生效之日起三十日内给付原告***剩余工程款203447.48元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26336元（***已预交），由***负担24142元，由定襄县市政工程有限公司负担2194元。
二审法院查明的事实和一审法院查明的基本事实一致。
本院认为：由于上诉人***不具有签订建设工程合同相应的资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第四款及《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条之规定，上诉人***与被上诉人签订的《承包合同》为无效合同，但根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条之规定：”建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价格的，应予支持”，故上诉人***请求被上诉人支付工程的诉讼请求应予支持。根据双方签订的《承包合同》，工程量由两部分组成：一、图纸设计量；二、图纸外工程签证量。图纸设计量双方约定承包价为338万。图纸外工程签证量计价，该承包合同并未明确约定计算方式，只在《协议书》第三条中有”具体款额待竣工验收后审计后确定”的表述，而偏关县审计局对该工程的审计报告中确定，该工程决算中”签证零星工程998638元，经审计多算工程款294730元”，故原审法院根据审计报告和付款情况认定的诉讼双方工程款余额，本院予以确认。上诉人认为偏关县审计局的审计报告，只有在上诉人与被上诉人有明确约定的情况下，才能作为双方结算的依据，根据《中华人民共和国审计法》第十九条：”审计机关对国家的事业组织和使用财政资金的其他组织的财务收支，进行审计监督”的规定，该审计报告是偏关县审计局对该工程实施监督的法律结果。在合同双方当事人对签证零星工程计价结算没有明确约定的情况下审计报告应当作为合同结算依据，故本院对上诉人的该上诉主张不予支持。上诉人认为，在施工期间，被上诉人交给上诉人的施工图纸进行了大量的变更，但庭审中，上诉人却认可合同确定的工程图纸出图时间为2013年10月而诉讼双方签订承包合同时间为2014的4月17日，可以证明合同签订后施工图纸没有变更，故本院对该上诉理由也不予采信。上诉人认为原审程序违法，因诉讼双方在《承包合同》中对图纸外工程价格已有明确约定，图纸外工程价格外签证工程也有明确结论，而上诉人却要求对清单内外造价工程进行鉴定，故依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十二条规定，原审法院不支持其进行鉴定有法可依，对于上诉人调取图纸变更的证据申请，因上诉人已明确认可，自己施工所依据的图纸是在合同签订之前所出的图纸，可以说明在双方签订承包合同后图纸没有变更，故原审法院调取施工图纸已没有必要。故该上诉人理由本院也不予采信。对上诉人主张的工程款利息的上诉主张，本院认为，依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，第十八条”利息从应付工程价款之日计付。......。”的规定，上诉人与被上诉人《承包合同》第二条付款方式中第三项已明确约定：”竣工验收及审计完成后十天内应付乙方承包价35%”，结合该条第一、二项之规定，应当认定工程款给付之日为审计报告十日后，即2015年10月18日，故上诉人请求利息的上诉理由，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山西省偏关县人民法院（2017）晋0932民初65号民事判决第二项；
二、变更山西省偏关县人民法院（2017）晋0932民初65号民事判决第一项：由定襄县市政工程有限公司在本判决生效之日起三十日内给付***剩余工程款203447.48元及利息。（利息从2015年10月18日起计算至本判决执行完毕止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26336元，由***负担24142元，由定襄县市政工程有限公司负担2194元；二审案件受理费24708元，由***负担20208元，由定襄县市政工程有限公司负担4500元。
本判决为终审判决。
审判长樊永生
审判员李小荣
审判员徐飞
二0一八年五月十日
书记员黄立飞
