某某、某某与某某、霍州煤电集团云厦建筑工程有限公司土建分公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省临汾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）晋10民终2624号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年3月16日出生，汉族，现住山西省太原市。

上诉人（原审被告）：***，男，1978年8月8日出生，汉族，现住山西省运城市临猗县。

委托代理人：李明宽，山西星硕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1972年7月22日出生，汉族，现住山西省太谷县。

原审被告：霍州煤电集团云厦建筑工程有限公司土建分公司，地址：霍州煤电集团白龙矿业有限责任公司矿区内。

法定代表人：韩学文。

原审被告：霍州煤电集团云厦建筑工程有限公司，地址：霍州煤电集团白龙矿业公司院内。

法定代表人：卫学林。

上诉人***、***因与被上诉人***、原审被告霍州煤电集团云厦建筑工程有限公司土建分公司（以下简称云厦土建分公司）、霍州煤电集团云厦建筑工程有限公司（以下简称云厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省霍州市人民法院（2020）晋1082民初353号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人李明宽、被上诉人***到庭参加诉讼。上诉人***、原审被告云厦土建分公司、云厦公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审查明：霍州煤电集团白龙矿铁东小区2#、3#楼的建设单位是云厦公司，施工单位系云厦土建分公司，***是2号、3号楼项目负责人，与***系兄弟关系。2017年9月份，***与***、***就白龙矿铁东小区2#、3#楼外墙涂料、户内顶棚、公共部分的涂料施工达成一致，2017年9月20日***开始施工，2017年11月29日，***与***就已完工程进行了决算，双方确认决算总价为570588元。***称***累计付款429975元，***称共计付款470080元，经证人曹某出庭作证及庭审调查质证查明，***付款470080元中有两笔共16940元存在重复计算，截止2019年2月份，***、***实际付款453140元。审理中***称虽然当时签了决算单，对决算单中的工程量总量认可，但是***的工序没有完成，不能按决算单中的价格结算工程款，并提出对***所完工程质量及价格进行鉴定，***称当时决算的时候，双方各派工人对已完工程进行了实地测量，并按照测量结果确定的决算价格，双方都已签字确认，不同意再进行鉴定。

原审认为：2017年9月份，***与***、***就白龙矿铁东小区2#、3#楼外墙涂料、户内顶棚、公共部分的涂料施工达成一致并开始施工，2017年11月29日，***与***就已完工程进行了决算，双方确认决算总价为570588元。现***提出对***所完工程质量及价格进行鉴定，但***不同意再进行鉴定，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条之规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中***、***截止2019年2月份，一直陆续支付***工程款，可以视为双方已经对建设工程价款结算达成协议，因此本院认为本案不应再进行鉴定。截止2019年2月份，经庭审调查及质证，可以确认***、***实际付款453140元，还应付款117448元。现***要求***、***支付欠款及利息，依法应予支持。云厦公司作为霍州煤电集团白龙矿铁东小区2#、3#楼的建设单位，云厦土建分公司作为施工单位，应承担连带责任。故依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条之规定，判决：一、由被告***、***在本判决生效后十日内支付原告***工程款117448元及利息，利息从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际还款之日止。二、由被告霍州煤电集团云厦建筑工程有限公司，霍州煤电集团云厦建筑工程有限公司土建分公司承担连带还款责任。案件受理费3112元，由被告***、***负担。若未按判决指定期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人***、***上诉称：一、一审法院认定事实不清。1.上诉人***不是本案一审适格被告。本案涉案施工合同是2017年9月由***和***所签，***是***承接云厦小区2#、3#楼工程的现场负责人，不是工程承包人，更不是合同当事人，根据合同相对性原则，***不承担合同项下的权利义务，并非本案适格被告。2.原审法院认定上诉人支付被上诉人工程款及利息的主要依据为2017年11月29日***与***签的决算单。事实是，上诉人***承接了云厦公司铁东小区2#、3#楼施工项目，***是现场负责人，2017年9月，***经人介绍认识***，并与之签订施工合同，由***负责2#、3#楼外墙涂料、户内顶棚、公共部分的涂料施工。合同对***施工的工程质量应达到的标准及双方违约责任进行了详细约定，***于2017年9月20日开始施工，施工期间工程质量、工序等未达到合同约定和甲方云厦公司的标准，而2017年11月29日，在工程未完工、工程质量未达到相应标准的情况下，***与***现场签订了一份决算单，但实际言明这只是为了便于云厦土建分公司统计进度需要，实际决算应按***最后实际施工完成和通过验收的工程为准。施工合同是***与***签订，***只是现场负责人，其签的决算单只是对***承包工程范围及工程量进行明确，并不具有结算工程价款的效力。3.为了督促被上诉人***按时保质保量完成约定工程内容，上诉人***应甲方要求陆续向被上诉人支付工程款470080元，并一再催促被上诉人完成所有工序，就未达到工程质量标准的部分进行修复，但***并未理会，***因此额外修复、继续施工，并按约向甲方承担了违约责任，就后续款项及违约赔偿多次与***协商，未能达成一致意见，因而引发本案诉讼。二、一审法院违反法定程序。一审诉讼中，上诉人***于2020年6月17日提出对涉案工程量及价格进行鉴定的申请，一审法院不予准许。而上诉人在一审中提出的鉴定不仅针对工程价格，更针对工程量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。工程量的确定对本案争议事实及案件结果有至关重要的作用，一审法院驳回上诉人在一审中关于工程量的鉴定申请不仅不利于查清案件事实，更剥夺了当事人的正当诉讼权利，属于程序违法。综上，请求二审依法撤销原判，发回重审或者改判驳回原告的诉讼请求，二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人***辩称：一、一审法院认定事实清楚。1.涉案项目本身就是***、***兄弟俩以云厦土建分公司的名义承揽施工的项目，其二人均为该项目的承包人，只是分工不同，故***所称其并非本案适格被告没有依据。2.***作为项目负责人，于2017年11月29日与***就已完工程进行了决算，所签决算书均为双方真实意思的表示，具有真实性、合法性。该决算单签订后，***即退出工地不在施工。3.关于质量问题，在法定质保期内，上诉人从未就此事向***提出任何问题，上诉人现提出此问题不仅没有证据，而且与本案无关联性。二、一审法院并未违反法定程序，上诉人所述没有法律依据。《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条所称的“工程造价”，其内容本身就包括承包范围、工程量、单价等。2017年11月29日的决算书***明确写有“以上面积确认无误”，故工程量无争议事实清楚，一审未准许工程造价鉴定有法可依，并未违反法定程序。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

原审被告云厦土建分公司、云厦公司经合法传唤，均未到庭、未提交书面答辩意见。

经审理本院查明：二审庭审中，上诉人与被上诉人对一审认定的已付工程款453140元均予认可。2017年9月***与***签订外墙涂料及楼内施工合同。其余事实与一审查明事实一致。

本院认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，当事人应当按照合同约定全面履行义务。2017年9月***与***签订外墙涂料及楼内施工合同，2017年11月29日***与***签决算单，合同书及决算单上均由双方当事人签字，本院予以确认。上诉人***经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条之规定，按上诉人***撤回上诉处理。本案双方争议的焦点是：1.***签订的决算书是否可作为结算工程款的依据；2.***施工的工程质量是否合格，应否扣减工程款；3.原审程序是否合法。关于***签订的决算书是否可作为结算工程款的依据，上诉人主张案涉工程的施工合同系***与***签订，***是现场负责人，其没有权利和资格签订决算书。被上诉人称施工合同是与***签的，决算书是与***签的，***与***系兄弟关系，进场施工时说找谁都一样。针对双方上述争议，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，案涉工程施工合同虽由***与***签订，但***与***系兄弟关系，亦为现场负责人，且工程进度款也是由***支付，故***有理由相信***有权签订决算书，***签订的决算书合法有效，可作为结算工程款的依据。关于***施工的工程质量是否合格，应否扣减工程款，上诉人主张被上诉人施工的工程存在质量问题，没有完成工序，***应退还工程款34742.5元。被上诉人辩称签订决算单时已经验收，上诉人主张的应退34742.5元没有依据。对此本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人主张被上诉人施工存在质量问题，并一再催促***完成所有工序，就未达到工程质量标准部分进行维修，就违约赔偿多次与***协商，但其未提供的相应证据，其提供的施工现场照片不足以证明其主张，且双方决算后至2019年2月份之间，上诉人仍然向被上诉人支付工程款，故上诉人的该主张不能成立，本院不予支持。关于原审程序是否合法，上诉人主张其一审时提交了鉴定申请，一审不予准许，程序违法。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，***与***签订决算书，对霍州煤电云厦建筑工程有限公司铁东住宅小区2号、3号楼的外墙涂料、户内刮顶、公共部位的单价、平方米、总价均进行了决算，故一审法院对上诉人的鉴定申请不予准许符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2649元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡宇霞

审判员　　张　涛

审判员　　曹泰山

二〇二〇年十二月二日

书记员　　陈海燕