***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖03民终2994号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年11月24日出生，汉族，住安徽省五河县。

委托诉讼代理人：左伟，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1961年8月1日出生，汉族，住安徽省五河县。

委托诉讼代理人：陈先超，安徽徽航律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘浩，男，1974年3月1日出生，汉族，住五河县。

原审被告：安徽国漋建筑有限公司，住所地安徽省宿州市灵璧县灵城东关，统一社会信用代码913413236973612789。

负责人：程仁灵，该公司董事长。

原审被告：刘雷，男，1968年2月10日出生，汉族，住安徽省五河县。

上诉人***因与被上诉人***、刘浩、原审被告安徽国漋建筑有限公司、刘雷建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院（2020）皖0322民初1671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费用根据裁判结果由双方分担。事实与理由：一、本案应当认定刘浩为***、刘雷的合伙人，三方对***的债务承担共同还款责任。原审庭审中，刘雷辩称“***、刘浩和我三个是合伙关系”、***辩称“我与刘雷、刘浩人是合伙的”，与***提交的大程村村委会证明内容等能够相互印证。刘浩辩称“我是替刘雷和***打工的”，未能提供相应的证据，缺乏依据。二、双方之间未约定结算方式，且东刘集镇政府镇长与***存在利害关系，东刘集镇政府委托出具的结算报告不能作为结算依据。首先，***与***并未明确约定工程款计价方式和依据。原审法院径直引用东刘集镇政府委托出具的针对“大程村美好乡村环境整治”工程的结算报告，来作为***墙面绘画工程的结算依据，违背了一般常理。其次，刘雷答辩时称“刘集镇镇长让我联系的原告来具体施工的”，结合原审判决“经审理查明”部分，认定“工程验收合格后，五河县东刘集镇政府委托蚌埠市大成工程咨询有限公司对工程款进行审核，并出具了结算报告”，也即由镇长介绍***介入墙面绘画工程，后由镇政府委托出具结算报告作为***工程款的结算依据，前后存在明显的利害冲突。关于审查结果，***及刘雷在原审庭审中均表示了异议。刘雷辩称“当时没有谈价格，没想到现在价格这么高”，***辩称“我们的审计预算跟原告提供的审计预算不符”。***提出该疑问，依据在***的投标文件中申报的喷绘宣传画的综合单价为28.7元/m2，差异巨大。在此情况下，人民法院应当更加严格的审查结算报告的客观性，在审核数据存在明显问题的情况下，拒绝作为本案结算依据。三、***在原审开庭后转账支付给***的款项20000元，原审法院未予扣除，应当从判决应付工程款中扣除。综上，请求支持上诉请求。

***辩称，关于***、刘浩、刘雷三人是否为合伙，由法院依法认定。关于案涉工程价款双方之间口头约定了据实结算，按照镇政府给国漋公司之间的实际结算款项付给***。***与镇政府之间不存在利害关系，结算报告也不是镇政府单方委托的，国漋公司也盖章确认，***、刘雷、刘浩三人是挂靠国漋公司的，其三人是认可该报告的。案涉工程款已经打给国漋公司，国漋公司也打给了***了，其应将款项支付给***。案涉工程也没有约定管理费。***收到2万元属实，但并未达成谁给钱了就免去谁的责任的意思表示。

刘浩辩称，其是给***帮忙的，不是和***合伙。

刘雷述辩，案涉工程的价格双方没有谈过，当时只是说手绘由***来施工。

***向一审法院诉讼请求：判令国漋公司、刘雷、***、刘浩向***支付墙面绘画结算款人民币81645.04元及逾期付款损失（自起诉之日起至款清之日止按年利息6%计算）；诉讼费用由国漋公司、刘雷、***、刘浩负担。

一审法院认定事实：2014年11月28日国漋公司中标五河县东刘集镇政府“大程村美好乡村环境整治”工程，由***挂靠该公司实际施工，刘雷作为***的合伙人在项目上进行具体联系,其中墙面绘画工程联系***施工。工程验收合格后，五河县东刘集镇政府委托蚌埠市大成工程咨询有限公司对工程价款进行审核，并出具了结算报告，工程总价款为311253.97元，其中***负责的墙面绘画部分面积为787.923㎡，全费用价款为人民币81645.04元，包括：材料费90元/㎡，措施项目费3.27元/㎡，规费和税金10.34元/㎡。五河县东刘集镇政府将工程款168000元转给国漋公司，国漋公司又将168000元转给***，***代开了税务发票。***没有支付***的工程款。

一审法院认为，国漋公司将承包的工程转包给***，***与刘雷合伙施工，在施工过程中将墙面手绘画发包给***具体施工，虽然他们之间的转包行为无效，但工程经验收合格，根据相关法律规定，施工人按照结算报告价款主张工程款的，应当予以支持。***的工程款经核定为81645.04元，由于规费和税费是由被告缴纳，应当予以扣除。***应得工程款为73489.58元。本案刘雷称与***、刘浩系合伙关系，刘雷、***予以认可，但刘浩否认与刘雷、***之间存在合伙关系，刘雷和***不能举证证明刘浩系合伙人，该院不予支持。墙面手绘画工程系刘雷、***分包给***，所欠工程款应当由刘雷、***支付。国漋公司作为转包人应当在欠付的工程款范围内对***承担清偿责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，第二十四条、第四十三条之规定，判决：一、***、刘雷应当支付给***工程款73489.58元，于判决书生效后十日内付清。二、国漋公司在未付工程款范围内向***承担清偿责任。三、刘浩在本案中不承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2218元，由***、刘雷负担。

二审中，当事人围绕上诉请求提供了新证据，本院依法组织证据交换并进行了质证。

***提供的证据如下：证据一，投标文件复印件，证明投标时载明的喷绘宣传画单价为28.7元/m2，结算报告确认的单价为90元/m2，结算报告不能作为确定案涉工程款的依据；证据二，转账记录、收条，证明***一审开庭后支付***2万元，应当从工程款中扣除。***质证认为，证据一系复印件未提供原件无法核实，对三性均有异议；证据二，转账记录、收条属实，对***收到20000元的事实予以认可。刘浩认为该证据与其无关未发表意见。刘雷认可该组证据，认为结算报告中的90元/m2价格过高。本院质证意见，证据一虽系复印件，但该证据与***一审提供的投标文件相同，故对该证据真实性予以确认；证据二，因***对该证据无异议，本院依法予以确认。

***认为一审仅认定刘雷为合伙人，遗漏认定刘浩为合伙人错误，对一审认定的其他事实无异议。***、刘浩、刘雷对一审认定的事实均无异议，对各方当事人均无异议的事实部分，本院依法予以确认。

二审另查明，***于2021年5月21日通过银行转账方式向***支付20000元。

本院认为，根据诉辩双方意见，本案的争议焦点为：1、刘浩应否承担相应的清偿责任；2、案涉工程价款如何确定。根据查明的事实及相关法律规定，对上述争议焦点综合分析评判如下：

关于刘浩应否承担责任的问题。***上诉主张刘浩系其与刘雷的合伙人应对案涉工程款共同承担清偿责任。本院认为，当事人对自己主张的事实应当提供证据证明，不能提供证据证明或提供的证据不足以证明的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中***并未举证证明***、刘雷与刘浩之间存在合伙协议，亦在诉讼中认可对于主张的合伙投资份额、风险承担、利润分配方式等均未存在约定，现有证据无法证实刘浩为其案涉工程的合伙人，其主张刘浩承担共同偿还责任缺乏依据。

关于案涉工程价款的确定问题。***上诉主张与***之间关于工程价款如何确定事先并未约定，一审以刘集镇政府与国漋公司之间的结算报告中确定的墙面绘画工程价款进行认定价格过高，应以投标文件中载明的单价进行计算。本院认为，***等人挂靠国漋公司承接的案涉大程村美好乡村环境整治工程，并将其中的墙面绘画工程交由***负责施工，且***等人在诉讼中均认可案涉的墙面绘画工程均由***组织人员施工，***等人对此既无资金投入，也未提供相应的管理行为，且施工前双方对于墙面绘画工程价款如何确定亦未约定，故一审以结算报告中确定的墙面绘画工程价款作为结算依据并无不当，***主张按照投标文件中载明的单价作为结算标准缺乏依据。

另，关于***一审庭审后自动履行的20000元的问题。因***履行后并未向一审法院告知，一审判决认定工程款的金额为73489.58元结果正确，二审中***对该20000元亦予以认可，并同意作为已付工程款予以扣除，鉴于上述新的事实，二审对欠付工程款的金额予以变更。

综上，***部分上诉理由成立，予以支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，鉴于新发生的事实导致欠付工程款的金额发生变化，二审对此予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省五河县人民法院（2020）皖0322民初1671号民事判决第二、三项，即“安徽漋公司建筑有限公司在未付工程款范围内向***承担清偿责任；刘浩在本案中不承担责任”；

二、变更安徽省五河县人民法院（2020）皖0322民初1671号民事判决第一项为，***、刘雷应当支付***工程款53489.58元，于本判决生效后十日内付清；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2218元，由***、刘雷负担；二审案件受理费2218元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗传继

审 判 员　胡玉巧

审 判 员　穆　莉

二〇二一年十月十四日

法官助理　王立强

书 记 员　贡雪洁

附本案适用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。