山东中锐供水设备有限公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁03民终4426号

上诉人（原审被告）：山东中锐供水设备有限公司。住所地：淄博市高新区兰雁大道鼎宏路8号。统一社会信用代码：91370300724271316P。

法定代表人：张学东，经理。

委托诉讼代理人：郑勇，男，1966年1月7日生，汉族，山东中锐供水设备有限公司法务部职工,群众，现住高新区。

委托诉讼代理人：王军生，山东全正（临淄）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1977年9月27日出生，农民，群众，现住淄博市桓台县。

委托诉讼代理人：刘学良，山东齐鲁(淄博)律师事务所律师。

上诉人山东中锐供水设备有限公司（以下简称“中锐公司”）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2021)鲁0303民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中锐公司的委托诉讼代理人郑勇、王军生到庭参加诉讼，被上诉人***及其委托诉讼代理人刘学良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中锐公司上诉请求：一、撤销淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初286号民事判决，依法驳回被上诉人***的诉讼请求或发回重审。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定“***为涉案三项工程的实际施工人”错误。第一，根据上诉人在2018年9月25日向淄博明发公司送审的《工程结算初步审核汇总表》以及太平洋在线中心在2018年10月份左右施工和绿城百合紫薇园工程在2018年年底施工，结合上诉人提交的淄博达泽建筑工程有限公司（以下简称达泽公司）股东、监事变更信息可知，上述期间***已经担任达泽公司股东和监事。而且，***一直是持达泽公司的收款收据等凭据从上诉人处领取工程款。同时，***在涉案工程施工前后，都曾以达泽公司的名义与上诉人签订过施工合同。因此，在田云和***收购达泽公司并担任公司高管后，上诉人更有理由相信***持达泽公司收款收据等凭据所履行的行为就是一种公司职务行为，不是个人行为。本案中，即使***购买了部分材料并支付了张勇个人劳务费也不能认为***是实际施工人。第二，涉案三项工程的工程范围、工程内容、工程地点和工程价款具有唯一性，上诉人不可能就同一工程重复支付两次工程款，也不会同两个以上的民事主体签订合同。本案中，上诉人与达泽公司签订管道安装合同，达泽公司向***出具公司盖章的收款收据等财务凭据后，由***本人亲自持上述财务凭据到上诉人处领取工程款。对此，达泽公司根据上诉人的银行付款证明已经向上诉人出具上述三项工程款已经结清的证明。因此，上诉人不欠涉案工程款。但是，2021年2月23日，在临淄区法院一案庭审时，上诉人向法庭出具了南京项目所涉工程款1020023元的银行付款凭证和***签字且达泽公司盖章的收款收据后，***称：“对中锐公司提供的转账记录和工程款无异议，但工程款不是支付这两个工地的。”2021年3月15日，在开发区法院一案庭审时，上诉人向法庭出具了正承世家项目所涉工程款83000元的银行付款凭证和***签字且达泽公司盖章的收款收据后，***称：“对真实性无异议，该费用是在南京项目施工完毕后我借用达泽公司的名义开具发票领取的施工款。”2021年3月17日，在本案庭审中，上诉人向法庭出具了三个项目所涉工程款185000元的银行票据和付款凭证及***签字且达泽公司盖章的收款收据后，***不是称不是涉案项目中的款项，就是称是南京项目的款项。而淄博4个项目工程款只有268000元，按***所称1020023元不是南京两个工地的工程款，那又是淄博那个工地的工程款？按照***的逻辑思维，难道1020023元不足以支付淄博4个项目的工程款？第三，涉案工程款全部是在***担任达泽公司股东和监事期间领取，***持达泽公司收款收据领取第一笔工程款的时间是2018年11月26日，截至现在***仍然是达泽公司的股东和监事。因此，从上述合同签订、工程款支付对象以及结算情况看，上诉人是将涉案工程发包给达泽公司，并非***，***根本不是实际施工人。二、一审法院认定“涉案工程款为275829.43元”错误。第一，***提交的往来邮件中，邮箱为“Ｌｅｏ的发件人并不是上诉人一方负责审计的相关人员，也不是上诉人的工作人员。2021年1月4日，该案外人是根据***的要求把过去田云发给他的一份邮件重新转发给***，并非***在庭审中所称：“被告的审计一直在和原告进行项目结算对接事宜，并将自己的审计结果发给原告。”事实上，根据***提供的2021年3月20日的邮件截图可知，该人员邮件回复***“明发的工程结算存在缺价、工程量与图纸不符等问题”后，***就未再联系该人。因此，一审法院据此认定“涉案工程款为275829.43元”完全错误，一审法院无权根据案外第三人的邮件收转决定涉案工程价款。第二，***提供的建设项目投标报价汇总表无任何人签字盖章确认，不是结算定案值，而且存在明显错误。***向法庭提供的证据8《2018年9月25日工程结算初步审核汇总表》显示，该表是上诉人向淄博明发公司报送的结算送审表，其中第2项载明生活泵房管道、阀门价款为179582.34元。也就是说管道安装部分上诉人与明发公司的结算送审值只有179582.34元，而且有***签字确认。因此，上诉人与达泽公司的管道安装结算价绝决不会超过179582.34元。因此，***称明发项目价款为220690.8元绝对错误。这从上诉人与明发公司签订的《补充协议》也可以得到证实，2018年5月15日的《补充协议》第一条明确载明：“本工程泵房内管线工程不含税价146846.85元。”据此，上诉人按照该金额扣除10%的增值税款后应支付给达泽公司的工程款为132162.165元，该金额取整后与上诉人和达泽公司签订的合同金额133000元完全吻合。更进一步证实一审法院以未经上诉人确认的所谓汇总表计算工程款错误，仅此项目***就虚增工程款87690.8元，占合同总金额的65.9%。因此，投标报价汇总表所列项目金额明显与事实不符，不能作为定案依据。第三，一审庭审中上诉人已经提交达泽公司关于涉案工程价款185000元已经结清的证明，并由结算编制人即达泽公司的法定代表人田云签字确认。因此，上诉人不欠涉案工程款。三、一审法院适用法律错误。上诉人系将涉案工程发包给达泽公司，并没有将涉案工程发包给个人，而且上诉人已将所有工程款全部通过银行转账给达泽公司，根据国家税务部门关于合同流、现金流、物流和票流必须四流合一的规定，上诉人不可能与任何个人签订涉案工程施工合同。即使***是实际施工人，那么根据建工司法解释的规定，上诉人也只是在欠付工程款范围内承担付款责任。但上诉人已经结清涉案工程款，不存在欠付工程款情形。因此，一审法院判决上诉人承担付款责任明显属于适用法律错误。而且，一审法院未追加达泽公司参加诉讼也属程序错误。此外，被上诉人在庭审中偷换概念，断章取义，误导视听。如（2021）鲁0305民初601号案庭审笔录中田云称：“本被告不同意支付，本人和原告从来没有产生任何交涉，一直都是***和原告交涉，所欠工程款数额不清楚。”但被上诉人在判决书第9页却称：“达泽公司的法定代表人田云，明确承认自己和达泽公司不承担任何责任，南京项目是***自己施工，责任由***承担，***是南京项目与涉案三个项目的实际施工人。”同样，被上诉人在判决书第9页曾称：“被告在答辩中也承认南京项目的款项都由***领取，而不是达泽公司。”但上诉人在临淄区法院、开发区法院和本案答辩中从未说过上述言辞。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法撤销淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初286号民事判决，改判驳回被上诉人***的诉讼请求或发回重审。

***辩称：一、上诉人的上诉状内容看似繁多详实，实则与实际情况并不相符，其目的依然是为了掩盖违规与他人签订合同，擅自让他人领取本属于被上诉人工程款的违法违规行为，在被上诉人实际施工的另一案件（2021）鲁03民终1842号中对被上诉人为实际施工人的事实已经进行了明确的认定，上诉人本次的上诉依然是在掩盖其违法事实。二、一审法院认定事实正确，涉案工程确系为上诉人分包给被上诉人实际施工，该工程从一开始对接、施工、结算均由被上诉人与上诉人完成，（2021）鲁03民终1842号案件中对此已经做出了明确认定。三、一审法院适用法律正确。综上，请法庭依法驳回上诉人的全部上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.要求支付管道工程款286093.55元及利息；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告***在被告安排下2018年把绿城紫薇园、太平洋在线、明发世贸泵房管道连接工程安装施工完毕并交付使用。至今管道安装工程款286093.55元未付，多次沟通无果，为维护原告利益，诉至法院。2021年4月2日，原告提交《更正说明》1份，原告起诉时将三项工程款数额错算为286093.55元，更正为275829.43元。

一审法院认定事实：被告承包绿城百合紫薇园、太平洋在线服务中心、明发世贸工程，分包管道安装工程给原告施工，原告进行了施工。其中，明发世贸在2018年4月份左右施工，工期为一个月左右，工程款为220690.8元；太平洋在线中心在2018年10月份左右施工，工期大约七天左右，工程款为12226.54元；绿城百合紫薇园工程在2018年年底施工，工期为半个月，工程款为42912.09元。涉案三项工程已经验收并交付使用。原告与被告一方负责审计的相关人员就工程款结算多次邮件往来，2021年1月4日，该人员邮件回复原告，确认涉案三项工程工程款为275829.43元。被告员工张**、绿城工程部员工张呈出具证明并签字，证明涉案绿城百合紫薇园泵房给水管道安装由原告安装施工，已验收交付使用。被告员工张**出具证明并签字，证明涉案太平洋在线服务中心泵房给水管道安装由原告安装施工，已验收交付使用。被告员工郑强、明发工程部员工谭继海出具证明并签字，证明明发世贸一期泵房给水管道安装工程由原告施工，现已交付使用。2020年12月16日，原告与被告员工丁波通电话，丁波称知道原告投资购买材料支付人工费进行施工。同日，原告与被告方张书记通电话，张书记称是原告干的活。另查明，2018年7月25日，淄博达泽建筑工程有限公司变更企业登记信息，原告成为达泽公司股东、监事。

一审法院认为，本案的争议焦点有二，一是涉案三项工程的实际施工人是否为原告***，二是被告中锐公司是否已经向原告***支付了涉案工程款。关于第一个争议焦点问题即涉案三项工程的实际施工人是否为原告***。一审法院经审查认为，被告提交《管道安装合同》3份，以证明其将涉案三项工程承包给淄博达泽建筑工程有限公司而非原告***，但***不予认可，被告也未提交有效证据证明***知晓或认可该合同。根据被告有关负责人、员工与原告就涉案三项工程的联系交流录音等记录，上述人员认可涉案三项工程系由原告实际施工，且被告的公司员工也出具证明予以证实。综合上述证据及原告提交的施工材料购买单据、银行流水单据、工人劳务费用单据以及原告与被告的上级单位有关工程审计人员涉及涉案三项工程的联系记录等证据，一审法院认定原告为涉案三项工程的实际施工人。原告***系个人，被告将涉案工程分包给原告违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方之间的分包合同关系应为无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折抵补偿承包人的，人民法院应予支持”的规定，涉案三项工程已验收交付使用，被告即应参照已经确认的工程款数额折价补偿原告，即支付工程款，故被告应当向原告支付涉案工程款275829.43元。关于第二个争议焦点问题即被告是否已经向原告支付了涉案工程款。被告主张涉案三项工程工程款已经与达泽公司结清，全部支付完毕，但经审查，被告并无证据证实其向原告支付了涉案工程款。因本案实际施工人为原告，被告向淄博达泽建筑工程有限公司支付的工程款，亦不应认定为系向原告支付。在被告向原告支付的款项中，因被告与原告及原告所在公司之间存在多项工程承包业务，被告的上述凭据并未载明系支付的本案所涉三项工程。被告未能提交足够有效的证据证实其已就涉案三项工程支付了相应工程款项，故被告对涉案三项工程应向原告承担支付责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付”的规定，原被告就涉案三项工程未进行结算，原告要求被告支付利息的主张，一审法院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分合法有理，一审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条第一款、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告山东中锐供水设备有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***工程款275829.43元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5592元，保全费1950元，由被告山东中锐供水设备有限公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中锐公司提交证据，中锐公司与明发集团签订的施工合同复印件与补充协议及中锐公司与达泽公司签订的涉案项目的管道安装施工合同各一份，涉案工程标的额为146846.85元，证明中锐公司与***施工完成的施工工程款为133000元，一审认定为220690.8元不当。***质证认为，对施工合同真实性与证明内容均不认可，施工合同是复印件，时间是2017年12月26日，对该合同被上诉人并不知情，该合同系上诉人与明发公司签订，其约定也与被上诉人无关，通过一审中被上诉人提交的且有上诉人盖章的工程结算初步审核汇总表，系明发项目汇总表，该表载明的总价是772472.26元，显然不是上诉人所称的数额，因该份证据上诉人没有提供原件，我方认为上诉人存有伪造合同的嫌疑。对补充协议真实性及证明内容均不认可，上面无***的签字，属于上诉人与明发公司所签订。对管道安装施工合同，并不属于新证据，一审中已涉及，且该合同是上诉人与达泽公司为违规领取款项所签订，并且与一审中涉及的其它相关证据相矛盾。我与上诉人公司口头约定合同结算额是单价结算，其所出具的数额不准确，应该是实际工程量乘以单价，因是上诉人分包给被上诉人，在与被上诉人确定工程量及单价后，即使自己有亏损，责任也由其自行承担。

对于二审中锐公司提供的的证据，本院认定如下：中锐公司提供的其与明发集团签订的施工合同复印件及补充协议与本案无法律上的关联性，对于该证据，本院依法不予采信。对于中锐公司与达泽公司签订的涉案项目的管道安装施工合同，该合同不能证明其证明目的即中锐公司与***施工完成明发项目工程款数额为133000元，因此对于该证据，本院依法不予采信。

二审审理查明：一审中，***提供的2018年9月25日由中锐公司盖章、***签字的案涉明发世贸工程结算初步审核汇总表显示，明发项目工程款为179582.34元，

二审查明的其他事实事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程的实际施工人是被上诉人***还是案外人达泽公司。二、案涉工程的工程款数额是多少。三、上诉人中锐公司是否已向被上诉人***或案外人达泽公司支付了相应工程款。四、一审未追加达泽公司参加诉讼是否程序违法。

一、关于案涉工程的实际施工人是被上诉人***还是案外人达泽公司。本院经审查认为，被上诉人***提供的与上诉人公司有关负责人、员工就涉案工程的联系交流录音等记录、上诉人公司员工出具的证明及施工材料购买单据、银行流水单据、工人劳务费用单据等证据，可以证明中锐公司明知***为涉案工程的实际施工人，双方并具有事实上的合同关系，已完成了举证责任，而上诉人中锐公司未提交有效证据证明***知晓或认可其与案外人达泽公司之间的合同，所以该合同对被上诉人***不产生约束力，不足以推翻被上诉人***的实际施工人身份。一审法院认定被上诉人***为涉案工程的实际施工人具有事实和法律依据。上诉人主张被上诉人***并非涉案三项工程的实际施工人，缺乏足够有效的证据支持，对其该项上诉主张，本院不予支持。

二、关于案涉工程款数额。本院审理认为，被上诉人***主张明发项目工程款为220690.8元，系中锐公司上级单位自来水公司审计处谢工与其来往邮件确认的数额，中锐公司对此不予认可，而***一审所提供的2018年9月25日工程结算初步审核汇总表显示，中锐公司盖章、***签字的明发项目工程款为179582.34元。因被上诉人***未提供证据证明上诉人中锐公司认可明发项目结算数额为220690.8元，也未提供证据证实上述邮件来自于自来水公司审计处。民事案件遵循当事人谁主张谁举证原则，虽然***二审当中申请本院调取证明上述邮件来源的证据，但其申请显然不符合民事诉讼法规定的应当由法院调取证据的范围，本院不予准许。且即使***陈述的上述邮件来源属实，自来水公司与中锐公司作为不同法人单位，***也未提供证据证实自来水公司审计处谢工有权代替中锐公司作出案涉工程款认定的权限，更不能推翻其签字认可的明发项目工程结算初步审核值为179582.34元的事实，故其应承担举证不能的法律后果。至于中锐公司主张案涉明发工程款数额应为132162.165元，其亦未提供充分证据推翻其盖章确认的明发项目工程结算初步审核汇总表载明的工程款为179582.34元的事实。故，上诉人中锐公司主张“一审法院认定涉案工程款为275829.43元错误”，该主张部分成立，本院对一审判决予以纠正，并依法认定案涉明发项目的欠付工程款数额为179582.34元，涉案工程款总数额应为234720.97元。

三、关于上诉人中锐公司是否已向被上诉人***或案外人达泽公司支付了相应工程款。因中锐公司明知本案实际施工人暨实际合同相对方为被上诉人***，上诉人中锐公司向达泽公司支付的工程款，不应认定为系向被上诉人***支付，上诉人中锐公司的上述凭据并未载明系支付的本案所涉工程，对此，上诉人中锐公司负有举证责任。现上诉人中锐公司未能提交足够有效的证据证实其已就涉案工程支付了相应工程款项，其应当承担举证不能的法律责任，一审判决上诉人中锐公司就涉案工程向被上诉人***承担付款责任，并无不当。至于中锐公司与达泽公司的纠纷可另行处理。

四、关于中锐公司上诉主张一审法院未追加达泽公司参加诉讼属程序错误问题。鉴于达泽公司并非本案必须参加诉讼的必要共同诉讼参与人，一审法院未予追加达泽公司为本案第三人参加诉讼，并不违背法律规定。

综上所述，上诉人中锐公司的上诉请求部分成立，本院对成立的部分依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二款规定，判决如下：

一、撤销张店区人民法院(2021)鲁0303民初286号判决书；

二、山东中锐供水设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款234720.97元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5592元，保全费1950元，由上诉人山东中锐供水设备有限公司负担6703元，由被上诉人***负担839元；二审案件受理费5591元，由上诉人山东中锐供水设备有限公司负担4752元，由被上诉人***负担839元。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本判决为终审判决。

审判长　　王忠熙

审判员　　杨继生

审判员　　张维娟

二〇二二年三月二十一日

书记员　　周京京