青岛市房屋建设集团股份有限公司、山东永固勘察施工工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁11民终896号

上诉人（原审被告）：青岛市房屋建设集团股份有限公司，住所地青岛市市北区辽阳西路241号，统一社会信用代码91370200163565874R。

法定代表人：谭海雯，董事长。

委托诉讼代理人：郑德委，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：霍若，女，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：山东永固勘察施工工程有限公司，住所地临沂市综合保税区临工路100号1207-171，统一社会信用代码9137130076874076XN。

法定代表人：解孝信，总经理。

委托诉讼代理人:孙传照，山东铭星律师事务所律师。

上诉人青岛市房屋建设集团股份有限公司（以下简称青岛房建公司）因与被上诉人山东永固勘察施工工程有限公司（以下简称永固公司）建设工程合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初10796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

青岛房建公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判青岛房建公司按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率承担利息；2.一、二审诉讼费由永固公司承担。事实和理由：一、日照巨正大厦项目因建设单位资金问题，早已烂尾且被法院查封，青岛房建公司一直垫资施工至2019年9月6日，因资金压力巨大不得已停止施工，至今未再恢复施工。青岛房建公司停工是建设单位原因造成的，也已通过诉讼方式向建设单位追索工程款，目前已进入执行阶段，日照巨正大厦项目已进入拍卖程序。青岛房建公司承受了巨大的资金损失，未按时支付永固公司工程款是因为建设单位未向青岛房建公司支付工程款。结合青岛房建公司的实际情况及永固公司的实际损失及公平原则，应改判青岛房建公司自2016年12月30日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算违约金；自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算违约金。二、关于日照巨正大厦项目，日照市政府已成立工作专班专门处理该项目后续事宜，涉及该项目的案件也已全部提级至日照市中级人民法院管辖。

永固公司辩称，一审认定的违约金低于合同约定及永固公司的损失，永固公司本着息诉服判的态度没有提起上诉，青岛房建公司的上诉无事实和法律依据。1.青岛房建公司所称案涉工程因资金原因停工、烂尾以及被司法查封问题，系其自身生产经营中存在的正常风险，与违约金计算方式无关。2.永固公司与青岛房建公司签订的施工合同中明确约定违约金数额为合同标的额30%，根据一审查明的事实，青岛房建公司逾期支付工程款，已构成违约，应当按照合同约定承担违约金。一审对违约金数额进行调整，属于法院行使自由裁量权，永固公司服从判决。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

永固公司向一审法院起诉请求：1.依法判令青岛房建公司支付工程款221109元及利息、违约金75000元（以基数250000元乘以30%计算）；2.本案诉讼费由青岛房建公司负担。

一审法院认定事实：2016年4月18日，青岛房建公司与永固公司签订“抗浮锚杆工程施工合同”一份，约定：项目名称为日照市巨正大厦抗浮锚杆工程。承包范围包括钻孔、清孔、钢筋加工、搬运、安装、砂浆灌柱，渣土垃圾清理至基坑周边青岛方将公司指定位置。承包方式为青岛房建公司供材、永固公司包清工。合同还约定了总价款及付款方式。其中违约责任第6项约定，本合同签订后因一方原因导致合同无法继续履行的（不可抗力除外），违约方应向对方支付本合同标的额30%的违约金并赔偿对方相应损失。

上述合同签订后，永固公司组织人员按约进行了施工，双方于2016年12月29日进行结算。青岛房建公司未按约支付工程款。诉讼中，永固公司主张青岛房建公司尚欠221109元，青岛房建公司予以认可，但主张永固公司的起诉已超过诉讼时效。永固公司主张，自双方结算后一直向青岛房建公司主张权利，并提交永固公司工作人员卜晓峰与“郑房建”（手机号17606338655）短信聊天记录、永固公司法定代表人解孝信与青岛房建公司王姓工作人员录音证据、（2019）鲁1102民初7330号民事判决书证实其主张。经审查上述证据，卜晓峰分别于2018年2月13日、2018年2月14日、2018年6月14日、2019年12月25日、2020年1月8日、2020年1月15日通过发手机短信向“郑房建”索要工程款。（2019）鲁1102民初7330号民事判决书查明，青岛房建公司、郑德凯均认可郑德凯系巨正大厦项目的项目经理。

经永固公司申请，一审法院调查“17606338655”电话号码实名使用人为郑德凯。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用

对于永固公司要求青岛房建公司支付利息和违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方式。......约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，虽然双方已约定了导致合同无法继续履行违约金为本合同标的额的30%，青岛房建公司主张违约金过高。根据上述法律规定，结合本案的实际情况，酌定青岛房建公司应向永固公司支付以尚欠工程款221109元为基数，自2016年12月30日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率130%标准计算违约金；自2019年8月20日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）130%计算至欠款付清日止的违约金。对于永固公司要求青岛房建公司支付利息问题。因永固公司已要求青岛房建公司支付违约金，且上述认定青岛房建公司支付永固公司的违约金已弥补其实际损失的情况下，永固公司再要求青岛房建公司支付利息无事实和法律依据，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条之规定，判决：一、青岛房建公司于判决生效之日起七日内支付永固公司工程款221109元；二、青岛房建公司于判决生效之日起七日内支付永固公司违约金（以221109元为基数，自2016年12月30日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率130%标准计算；自2019年8月20日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）130%计算至欠款付清日止）。三、驳回永固公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，减半收取2750元，由永固公司负担250元，青岛房建公司负担2500元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。本案中，永固公司与青岛房建公司在施工合同中明确约定“本合同签订后因一方原因导致合同无法继续履行的（不可抗力除外），违约方应向对方支付本合同标的额30%的违约金并赔偿对方相应损失”，现青岛房建公司未能按约向永固公司支付工程款，构成违约，应当按约向永固公司支付违约金。青岛房建公司主张系因建设单位欠付其工程款导致其无法向永固公司支付工程款，但根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，青岛房建公司主张的该事由不能免除其应向永固公司承担的违约责任。一审结合本案实际情况酌定的青岛房建公司的违约金计算方式并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5500元，由上诉人青岛市房屋建设集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张卫华

审 判 员　杨荣国

审 判 员　李　红

二〇二二年六月八日

法官助理　张锦秀

书 记 员　王　琦