某某、广州观景文化科技有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终24543号

上诉人（原审原告）：****，女，1996年1月8日出生，汉族，住河南省。

委托诉讼代理人：郑余青，广东骏通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪子吟，广东骏通律师事务所实习人员。

被上诉人（原审被告）：广州观景文化科技有限公司，住所地广州市荔湾区芳村大道东200号15栋自编-1。

法定代表人：杨锋，该司总经理

委托诉讼代理人：朱宏亮，广东金轮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李锦春，广东金轮律师事务所实习人员。

上诉人****因与被上诉人广州观景文化科技有限公司（以下简称观景公司）劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2021）粤0103民初5244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月14日立案受理后，作为最高人民法院指定的民事诉讼程序繁简分流改革试点法院，根据最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》以及最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的规定，由康玉衡法官一人独任审理本案。上诉人****及其委托诉讼代理人郑余青、汪子吟，被上诉人观景公司的委托诉讼代理人朱宏亮、李锦春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

****向一审法院起诉请求：1、判令观景公司支付****2019年8月12日至2020年7月30日未付加班工资60804元；2、判令观景公司支付****2019年8月12日至2020年7月30日未休年休假工资5172元；2、判令案件诉讼费由观景公司负担。

一审法院判决如下：驳回****的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由****负担。

判后，****不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判观景公司向****支付2019年8月12日至2020年7月30日未付加班工资12676.94元和未休年假工资5172元（合计17848.94元)；2.本案一审、二审诉讼费均由观景公司承担。上诉主要理由：一、一审未对加班时长进行审查。（一）劳动合同约定提前四小时申请加班审批制度未实际实施，不应以此认定加班是否真实发生，****依据《考勤管理制度》进行考勤打卡记录实际工作时间，以此证明存在加班事实以及加班时长合法有效。观景公司《考勤管理制度》第三条考勤方式明确规定，全公司采用钉钉软件进行打卡考勤，以钉钉考勤记录为考核依据；第四条请假管理规定，钉钉请假【及时性】一栏要求为：在假期前发起申请属于提前申请，第八条出差管理规定，出差期间需在出差地按上下班时间打卡。若未打卡，取消未打卡日出差津贴，第九条补打卡规定，如缺打卡，应在下一个工作日提交补打卡申请，审核通过后按正常考勤计，若未通过审核或超过一个工作日提交申请的，按事假或旷工计。据此可知观景公司无论是请假（事假、年休假）还是补休、出差均以钉钉打卡记录作为考勤统计依据，观景公司在****未提前申请加班的情形下，依据钉钉考勤打卡记录批准同意安排****补休206.5小时，该行为证明观景公司认可以钉钉考勤记录工作时长确定加班时间，认可观景公司安排****加班的事实，亦说明劳动合同中约定的加班提前4小时申请的制度并未在公司执行，不能作为是否发生加班的依据。同时，根据最高院与人社部于2021年6月30日发布《关于联合发布第二批劳动人事争议典型案例的通知》（下称《劳动争议典型案例》）案例3可知，未实际履行加班审批手续，并不影响对“用人单位安排加班”的认定，故观景公司应按钉钉考勤记录所反映的实际加班时长确认存在加班事实并支付加班工资。（二）按照《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应承担不利后果”，并结合《劳动争议典型案例》案例6所体现的合理分配主张加班费举证责任司法精神，****提交的钉钉考勤记录及加班聊天记录工作文件已对加班事实和加班时长尽到了劳动者基本举证责任，如观景公司持有异议，可以提供其掌握的****考勤记录并统计****的工作时长。否则，应按照****的主张确认加班事实和加班时长。二、观景公司安排****超时加班违反法律规定，即便以合同约定2500元作为计算基数按月计算加班费，观景公司仍未足额支付加班费。（一）考勤记录显示，****在职不到一年时间被强制安排加班时长超过1204.7小时，平均每日工作时长近13小时，每日加班时长近5小时，不仅违反劳动合同每日工作八小时约定，亦严重超出劳动法规定的加班时长上限。（二）即使劳动合同第四条约定以2500元作为加班工资及年休假工资等福利待遇的计算基数合法，根据劳动合同第四条第二款：“甲方（观景公司）向乙方（****）发放工资的时间为每月15号，”同时结合观景公司庭审自认，不论当月有无加班，观景公司均需支付****2500元固定加班费，说明双方认可正常工作时间的工资和加班费均是按月结算，故以2500元为加班费计算基数，按月分段结算，当月加班费超过2500元的予以补足，少于2500元的以2500元为准的计算方式符合双方劳动合同约定和法律规定，应予以支持。三、一审认定观景公司不存在不足额支付工资情形错误。（一）****未对加班审批制度及每月出勤和工资待遇及数额提出异议，不意味着观景公司可以违反劳动法规定，利用劳动合同及主导地位规避应承担的用人成本，侵害****的获取报酬权益。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动者在离职后对在劳动关系存续期间用人单位拖欠劳动报酬存有异议的，可在离职后一年内提起仲裁。****依法在2021年1月26日提起仲裁要求观景公司支付欠付加班工资符合法律规定。（二）****在职期间通过钉钉打卡记录作为出勤记录依据，对于加班时长按公司规定可以按程序申请补休，观景公司实际也安排了****对部分加班时长进行补休。现因****离职，故未能补休的加班时长依法应折算为加班费与****进行结算，观景公司是否足额支付加班费，应根据实际支付情况予以判定。四、根据人力资源和社会保障部关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函（人社厅函【2009】149号）第一条规定，“关于带薪年休假的享受条件：《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的‘职工连续工作满12个月以上’，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。”根据****提供的社保缴费明细可以看出****于2018年10月至2019年7月在上海创意展示有限公司工作，于2019年8月至2020年7月在观景公司处工作，期间未予中断，故****己连续工作满12个月以上，依法应享受带薪年休假。

观景公司辩称，一、同意一审判决，****的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。二、观景公司已超额发放****在职期间包括固定加班工资、补贴等在内的各项工资报酬，****在职期间及办理离职手续时对工资数额均未提出过异议；即便折算****每月工资，其数额也不低于最低工资标准。****每月实收工资约10000元，包括了基本工资、固定加班工资、岗位津贴、绩效考核、补贴等项目。离职时****填写《员工辞职申请书》中主张的未结款项也仅有出差待报销1900元，其明确表明无未结算的所谓加班工资、年休假工资，印证****对在职期间的工资数额毫无异议。双方签订的《广州市劳动合同》第四条第(四）项约定，若****对工资有异议的，应及时提出，但****从未提出过异议。因此，****的诉请缺乏事实及法律依据。三、《劳动合同》第四条第（一）款第1项约定加班工资的计算基数为2500元，该约定合法有效，据此计得****每小时工资为14.36元。因此即便按照****主张的所谓加班时长（281小时+474.6小时+14.3小时）来计算，观景公司已发放的35900元固定加班工资及补贴，亦已覆盖了****所主张的全部加班工资诉讼请求20299.29元，不存在需额外支付加班工资的情形。四、观景公司无需支付****任何未休年休假工资，一是因****入职时间不满12个月，二是****自认已享受5天年休假，故其关于支付未休年休假工资的主张缺乏事实及法律依据。

二审中，当事人没有提交新证据。****自认其入职观景公司前，于2019年7月底从前一用人单位离职。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点是：加班费、未休年休假工资。

关于加班费。首先，双方签订的劳动合同约定，****因工作需要申请加班的，最迟应在开始加班前4小时提出书面申请，****未提前书面申请加班及/或虽书面申请加班但未获观景公司总经理审批同意的，不视为加班。****未提供证据证明其统计的加班时长有获得批准。其次，劳动合同还约定****在收到当月工资后，应认真核实，若有工资数额异议的，应在收到工资之日两个工作日内向观景公司提出书面异议，逾期视为****无异议。****知道其每月出勤情况和工资数额，但****未提供证据证明其在职期间对工资待遇及数额向观景公司提出过异议，表明****是认可观景公司每月所发放的工资待遇的。综上，****主张加班费依据不足，本院不予支持。

关于未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满十二个月以上的，享受带薪年休假。依照该规定，职工享受带薪年休假的前提条件是连续工作满12个月以上，即劳动者在同一或不同用人单位连续不中断工作满12个月以上。****自认其2019年7月底从前一用人单位离职，其于2019年8月12日入职观景公司，不符合连续工作满12个月以上的条件。****要求观景公司支付带薪年休假工资没有依据，本院不予支持。

综上所述，****的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由****负担。

本判决为终审判决。

审判员　　康玉衡

二〇二一年十一月十三日

书记员　　曾凡峰

林涵