***、***等与山西凯吉建筑工程有限公司相邻关系纠纷二审民事判决书

山西省临汾市中级人民法院

民事判决书

（2019）晋10民终267号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年8月22日出生，汉族，住曲沃县。

上诉人（原审原告）：***，男，1972年11月14日出生，汉族，住曲沃县。

上诉人（原审原告）：ＸＸＸ，男，1969年1月6日出生，汉族，住曲沃县。

上诉人（原审原告）：***，男，1954年8月8日出生，汉族，住曲沃县。

上诉人（原审原告）：***，男，1977年3月25日出生，汉族，住曲沃县。（未到庭）

委托代理人：***，女，1979年6月7日出生，汉族，系***妻子。

上诉人（原审原告）：**，男，1983年2月7日出生，汉族，住曲沃县。（未到庭）

委托代理人：**，女，1986年6月23日出生，汉族，系**妻子。

被上诉人（原审被告）：山西**建筑工程有限公司。

法定代表人：马建国，总经理。

委托代理人：**，男，山西晋都律师事务所，律师。

上诉人***、***、***、***、**、ＸＸＸ因与被上诉人山西**建筑工程有限公司（以下简称“**公司”）相邻关系纠纷一案，不服山西省曲沃县人民法院（2018）晋1021民初1095号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***、***、ＸＸＸ、***，上诉人***委托代理人***，上诉人**委托代理人**，被上诉人**公司委托代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2014年12月1日，曲沃县发展和改革局批复了曲沃县房产管理中心《关于**新区公租房建设项目可行性研究报告》，在××县住宅楼。曲沃县房产管理中心办理了相关手续后，作为发包人将该工程发包给被告**公司。

公租房7号楼坐落于***等六原告住所的南面，7号楼距离原告***住宅南墙的距离为16.47米。2017年7月12日曲沃县房产管理中心委托山西家豪司法鉴定中心对公租房5-7号楼与北侧村民住宅和西侧耕地日照进行分析鉴定，鉴定意见为：根据《大寒日日照等时线分析图（公租房5-7号楼建设后总平面图）》图面分析，曲沃县**新区5-7号楼主体高度40.20米建成后，北侧村民住宅均在其3小时影响范围外。六原告对该鉴定意见书中表述的工程高度40.20米与被告的工程简介上注明的44.15米的高度不符，该鉴定意见书中未包含鉴定机构的鉴定范围和鉴定人员的资格证书，系被告单方申请鉴定，对该鉴定书的真实性不予认可。

2017年12月，因六原告及其他住户等十四户村民与被告就采光问题未能协商沟通，十四户村民阻挡被告施工，被告向本院提起诉讼，经本院审理后，判决包括原告在内的十四户村民立即停止对**公司实施的阻挡行为。在本次诉讼中，六原告于2018年9月29日向本院申请司法鉴定，请求对7号楼建成后对六原告的住宅日照时间及采光影响程度进行司法鉴定，经本院联系司法鉴定机构，为六原告提供四家鉴定机构，由他们选择。同时，六原告向本院申请诉讼保全，请求被告停止7号楼的工程施工，本院依法做出裁定被告停止施工，被告向本院提供一份停工预估损失清单，从2018年10月10日至2019年3月23日共165天，停工损失为524300元。2018年11月28日六原告以被告承揽的建筑系违规、违法建筑是明显的事实，无须再申请鉴定进行证明为由，撤销司法鉴定申请书。

以上有六原告提供的六原告的不动产登记或审批手续、被告公司建设图纸、被告公司的工程项目简介、山西省建设厅（2005）97号文件、曲沃县发展与改革局（2014）162号文件、曲沃县政府划拨国有土地的批复、曲沃县城建局建设工程规划许可证及建设项目选址意见书等证据。被告提供的司法鉴定意见书、本院（2017）晋1021民初1390号民事判决书、施工合同、被告公司营业执照等证据。

二审审理查明与原审查明一致。还查明，在上述查明的被上诉人**公司做为原告，起诉包括本案六上诉人在内共十四户村民的（2017）晋1021民初1390号排除妨害一案中，**公司便提供了本案所涉鉴定意见书，十四名被告也对该意见书的效力提出反驳意见，同时提出了公租房项目七号楼对其采光、日照、隐私、通风等有影响的抗辩意见。但山西省曲沃县人民法院并未采纳其抗辩意见，该判决书已发生法律效力。本案二审审理中，六上诉人提供了两份协议书，证明涉案工程对农作物有影响并进行了赔偿，同样对六上诉人也有影响，侧面证明本案所涉鉴定意见书的结论不真实。被上诉人**公司质证认为，对真实性无异，但认为两份协议书与本案无关联性，没有体现对农作物造成影响的内容，仅是一个补偿，且协议书与被上诉人公司无关。

还查明，六上诉人对本案所涉工程的“建设公司施工许可证”、“建设工程规划许可证”真实性不持异议。

同时查明，本案原审审理中，被上诉人**公司并未针对其损失提起反诉，其主张损失的证据仅有一份“曲沃县**新区公租房停工预估损失清单”，再无其它证据。

以上为本案基本事实。

山西省曲沃县人民法院认为，被告所建的工程在建设过程中即由发包方委托鉴定机构对5-7号楼建成后，是否对北侧村民住宅和西侧耕地日照进行分析鉴定，鉴定意见为5-7号楼主体高度40.20米建成后，北侧村民住宅均在其3小时影响范围外，原告称该鉴定意见表述的主体高度与工程简介中的表述不一致，不认可该鉴定意见，但鉴定意见书中表述的是5-7号楼的主体高度，而工程简介中表述的是建筑高度，该表述应当是包括电梯间的高度。且原告曾向本院申请进行日照分析鉴定，但又撤销鉴定申请，其应当承担举证不力的后果，其主张无证据予以证明，本院不予支持。由于原告在诉讼中向本院提出保全申请，造成被告的停工损失，原告应当予以赔偿，根据被告提供的停工估算损失清单，平均每天3178元（精确至个位数），原告应赔偿从本院做出裁定之日起至撤销裁定之日的损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国物权法》第八十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，判决如下：一、驳回原告***、***、***、***、**、ＸＸＸ的诉讼请求。二、原告***、***、***、***、**、ＸＸＸ于本判决生效后十日内赔偿被告山西**建筑工程有限公司因错误保全的损失（从2018年10月29日开始按每天3178元，计算至撤销保全裁定为止）。本案受理费100元，由原告***、***、***、***、**、ＸＸＸ负担。

判后，六上诉人不服，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、上诉人在一审中已向法院提交了山西省建设厅（2005）97号文件、曲沃县**新区7号楼建设图纸及工程项目简介等证据，依据其7号楼建设图纸及工程项目简介的内容，7号楼距离上诉人***住宅南墙的距离仅为16.47米。按照山西省建设厅（2005）97号文件可得出7号楼离北面居民住房的最小间距应为61.81米，很明显7号楼的竣工会严重影响上诉人的日照采光和生活隐私。二、被上诉人一审中提供的《司法鉴定意见书》不能作为认定本案事实的依据。理由是：1、鉴定程序违法。2、鉴定结论错误。3、鉴定机构及鉴定人员不具有相关鉴定资质。三、一审判决违背了“不告不理”的民事诉讼基本原则，明显偏袒被上诉人。被上诉人并未在一审中提起反诉、主张损失，那么一审法院依据“中立性”原则，只能针对上诉人一审诉求进行判决。综上所述，请求二审法院发回重审或依法改判。

被上诉人**公司答辩称，六上诉人不能证明施工行为给其造成的影响；答辩人有生效的法院判决书，在答辩人施工过程中，上诉人不得阻挡；答辩人有证据证明承揽的工程不影响上诉人的采光权；因上诉人的错误保全申请，造成答辩人停止施工一个半月，各上诉人应当赔偿损失。同时，还认为六上诉人的诉讼属于重复诉讼。故主张二审法院驳回上诉，维持原判。

本院认为，本案中双方争议的主要焦点是一、被上诉人**公司是否对六上诉人的采光权等权利构成侵权；二、被上诉人**公司的相关赔偿请求应否在本案中一并处理。对于争议焦点一。本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故六上诉人应对其主张的侵权事实提供证据，但其二审所提供的两份协议书缺乏与本案的关联性，无法达到该证明目的：另原审审理中，六上诉人曾向原审人民法院申请进行日照分析鉴定，之后又以该建筑物系违规、违法建筑无须鉴定为由撤销鉴定。经查，本案所涉工程颁有“建设工程施工许可证”及“建设工程规划许可证”。且在（2017）晋1021民初139号案件中也认可上述建筑物的合法性，故对该建筑物的合法性本院不持异议。另结合山西省曲沃县人民法院做出并产生法律效力的（2017）晋1021民初1390号排除妨碍一案，该案审理中，包括本案所涉六上诉人在内的十四位被告也提出了公租房项目七号楼对其采光、日照、隐私、通风等有影响的抗辩，但并未得到人民法院的支持。综上，六上诉人的主张缺乏证据支持，依法应负担举证不能的法律后果。对于争议焦二。本案审理中，被上诉人针对其主张的因六上诉人的诉讼保全引起的停工损失，其并未做为单独的权利主体，以诉讼的形式提出权利主张，并交纳反诉费，故原审法院在本案中直接处理被上诉人**公司的权利主张，违反了民事诉讼“不告不理”的诉讼原则，程序有误，依法应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持山西省曲沃县人民法院（2018）晋1021民初1095号民事判决书主文第（一）项；（一、驳回原告***、***、***、***、**、ＸＸＸ的诉讼请求。）

二、撤销山西省曲沃县人民法院（2018）晋1021民初1095号民事判决书主文第（二）项；（二、原告***、***、***、***、**、ＸＸＸ于本判决生效后十日内赔偿被告山西**建筑工程有限公司因错误保全的损失（从2018年10月29日开始按每天3178元，计算至撤销保全裁定为止））。

一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，总计200元。由六上诉人***、***、***、***、**、ＸＸＸ负担150元，被上诉人山西**建筑工程有限公司负担50元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年三月二十二日

书记员***