山东省久川建筑工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁14民终2918号

上诉人(原审原告):山东省久川建筑工程有限公司，住所地东省德州市武城县老城镇运河大道1号楼。

法定代表人:任子生，经理。

委托诉讼代理人:张姝婕，山东众成清泰(德州)律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:***，男，1984年6月7日出生，汉族，住山东省德州市武城县。

委托诉讼代理人:张森，武城广运法律服务所法律工作者。

上诉人山东省久川建筑工程有限公司(以下简称久川公司)因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院(2022)鲁1428民初740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月12日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。

久川公司上诉请求:1.撤销山东省武城县人民法院（2022）鲁1428民初740号民事判决，依法改判支持久川公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由***全部承担。事实和理由:一、关于工人工资问题。农民工刘某1、徐某、赵金立受***和案外人李彬［***在武城县人民法院（2021）鲁1428民初2145号案中称李彬系其会计］的雇佣，为其承包的吴庄、范庄、南屯三所学校附属工程的屋顶防水、内外墙、车棚进行施工，上述项目经验收合格并投入使用后，三人多次找***索要工资，三人辗转找到久川公司，并扬言要到建委、信访办上访，久川公司为了避免事态进一步扩大，造成群体上访恶性事件发生，便根据其与***签订的《工程承包协议书》约定“工程保修及其他不详尽之处参考总承包合同”，《政府采购合同》（总承包合同）16.2.2（6）约定“承包人（即***）必须足额支付农民工工资和按供货合同支付供货商货款，否则发包人（即久川公司）有权从支付给承包人的工程款中足额扣除并直接支付”，向上述三人支付了工人工资。一审庭审过程中，刘某1、徐某出庭接受法庭询问，虽然其表示《投诉书》不是其亲自制作，但并不影响《投诉书》的客观真实性，二人当庭表示《投诉书》的内容系其真实意思表示，《投诉书》上的签字也系其亲笔所写，并且明确表示系受***及案外人李彬的雇佣为其在涉案工程上提供了劳务。农民工以现金的方式支取工资，并向付款方出具收款收据符合常理，既不违反法律法规的强制性规定，也不违反财务管理制度，虽然对收款条的落款时间记忆有偏差，但这也属于正常现象，不违背自然规律。刘某1、徐某自愿出庭作证，愿意承担作伪证带来的法律后果，并当庭签署保证书。***为了逃避责任，对此予以否认，但也提供不出任何证据证明上述附属工程系其他班组施工完成。久川公司已经充分完成了举证责任，一审法院仅以“***不认可”为由就否定久川公司的该项主张，属于明显理由不充分，缺乏事实和依据。二、关于审计报告中回头看扣减问题。1.久川公司提交的武城县建设工程质量监督站出具的《武城县重点工程质“回头看”检测数据一览表》中已经明确记载着范庄、吴庄、南屯小学存在工程质量不达标的情况，即根据工程质设计要求路面混凝土厚度设计厚度应为22ｃｍ，在复检抽测过程中，抽取两组路面厚度存在21ｃｍ的情况；混凝土垫层厚度设计厚度设计要求为15ｃｍ，在抽取三组垫层厚度过程中，存在14ｃｍ、13ｃｍ的情况；路面砖设计要求厚度为60ｍ，在现场实测数据厚度是48ｍ-55ｍｍ。从该一览表的数据比对中可以直观地反映出***在施工过程中因偷工减料导致工程质量不达标的详细情况。2.久川公司提交的武城县启智教育投资有限公司（以下简称启智教育公司）出具的《武城县中小学全面改薄建设项目附属工程三期一标段回头看扣减明细表》载明***承建的三所学校回头看扣减50807.85元。虽然该数据是按照工程量的比例得出，但结合《武城县重点工程质“回头看”检测数据览表》，该数据更能够客观真实地反映出因***的工程质量不达标造成损失的相应数据。不能因该数据系按照工程量的比例得出而完全否定***工程质量不合格的事实。一审法院认为“***施工的三所学校的工程量占久川公司承包的八所学校工程量的比例得出的，不能真实反映***施工的工程质量，不能证明***所所施工的工程质量存在问题”属于断章取义，从而作出错误认定的。3.根据双方签订的《工程承包协议书》明确约定“结算以审计部门出具的审计报告确定工程价款为准”，而审计报告中也已经实际扣减了回头看的270505.14元，其中包括***承建的三所小学扣减的50807.85元（《工程造价咨询核定总表》中明确记载）。4.一审法院以“久川公司在（2020）鲁1428民初2199号案中已经提交过关于重点工程质量‘回头看’的相关证据，德州中院对该证据已有结论即上述证据不足以证明久川公司的主张”为由驳回久川公司的该项请求属于严重错误。首先，（2020）鲁1428民初2199号案因久川公司的上诉而未生效，该判决对本案不具有约束力；其次，德州中院（2021）鲁14民终3958号民事调解书第四项明确记载“审计报告中回头看扣减金额应按照比例在***工程款中扣除，可在有充分证据后另行主张”。一审法院背离事实和法律，依据未生效的武城县人民法院（2020）鲁1428民初2199号判决和对德州中院（2021）鲁14民终3958号民事调解书驳回该项请求，属于严重错误。所以，工程质量合格不但是***作为承包方的法定义务，也是久川公司作为发包方的主要合同目的，***违背诚实信用原则，施工过程中偷工减料导致工程质量不合格，被“回头看”扣减50807.85元，且已经在审计报告中实际扣除，该款项于法于理均应由***承担。请求二审法院查明事实依法改判。三、关于路面砖维修费的问题。双方签订《工程承包协议书》，约定“工程保修及其他不详尽之处参考总承包合同”，《政府采购合同》（总承包合同）16.2.2（3）约定，在保修期间出现质量问题，承包人拒绝维修，发包人有权视情况另行组织其他队伍维修，无需承包人认可。本案中，久川公司2020年8月3日收到启智教育公司出具的《关于武城县中小学全面改薄建设项目路面砖维修的函》后，多次联系***，其拒绝整改，久川公司为了按要求尽快完成整改任务，将损失降到最低，自己购买了面包砖，雇佣刘某2进行铺装，于同年8月19日完成整改并验收合格。根据《工程造价咨询核定总表》中记载的竣工日期为2018年10月10日，该整改项目仍处于保修期内，***应承担保修责任。一审法院以“久川公司在（2020）鲁1428民初2199号案中对该笔11110元维修费提出主张，一审以证据不足为由未予支持，也未给予久川公司补足证据后另行主张的权利，久川公司上诉请求中未包含该笔维修费，二审调解书第四项可以另行支张权利的事项也未涉及该笔维修费，且第五项载明双方针对本案再无其他争议”为由驳回久川公司的该项主张，属于严重错误。首先，久川公司在（2020）鲁1428民初2199号案中就维修费问题是以抗辩形式提出，并未提起反诉，抗辩属于判决理由所判断的事项而不产生既判力，久川公司可以就抗辩事实再次向法院起诉；其次，在（2020）鲁1428民初2199号案中，法院应告知久川公司对该维修费应提出反诉或另案起诉，而不是以证据不足不予支持，故，不能因为法院的错误评判而剥夺久川公司对维修费可另行起诉的法定权利；第三，（2020）鲁1428民初2199号案因***上诉而未生效，该判决对本案不具有约束力；第四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条的规定，久川公司有权就维修费单独提起诉讼。故，根据法律规定，久川公司有权对维修费用单独提起诉讼，一审法院在未查清事实的情况下，依据未生效的武城县人民法院（2020）鲁1428民初2199号判决和德州中院（2021）鲁14民终3958号民事调解书驳回该项请求，属于严重错误。请求二审法院查明事实依法改判。

***辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。二、久川公司的上诉理由不成立，应驳回上诉请求。1.关于工人工资，久川公司列举的代为支付的工人工资，并没有我方的欠条，或确认欠付工资金额的手续，只是证人自己的陈述，无相关有效证据的支持，久川公司在武城县人民法院（2020）鲁1428民初2199号案件中提交了三工人的投诉书，称三人向建委、信访部门进行了投诉，但是三工人中的刘某1、徐某在出庭作证时，不能说明投诉书是谁写的，也未向有关部门投诉，也没有我方是否欠钱的证据，其中的徐某还称工资款是由李彬支付的，并不是久川公司支付的，并且支取的时间和收条的落款时间均不相符，没有***欠工资款的手续，久川公司称为***代发工资不符合常理，通过证人出庭作证接受质询，久川公司主张的代发工资的过程漏洞百出，自相矛盾。关于回头看扣减工程款的请款说明，久川公司依据启智教育公司的按总工程量的比例划分质量，缺乏直接因果关系，也不能真实反映涉案工程是否存在质量问题。久川公司在上诉状中也明确了案涉工程经验收合格并投入使用，实际使用的时间是2017年，一审在2199号案件中已经落实了。实际使用的时间并不存在质量问题，但启智教育公司作为武城县法院（2020）鲁1428民初2199号案件的被告，出具扣减金额和按工程量的比例分割质量责任无资格，并不是法院认定的事实。并且久川公司提交的扣减总额出现了270505.14元和262184.22元不同的数据，说明了久川公司的该项主张的依据的文件并不严肃，随意性太大，不能作为有效的依据。对久川公司提出的路面砖维修费的答辩意见同一审判决中第三项的辩论意见和一审法院的认定，并且案涉工程的实际交付使用时间为2017年，如果出现路面砖损坏也已超过了自竣工之日起24个月的保修期。综上所述，一审判决认定事实正确，适用法律正确，应驳回上诉，请求维持原判。

久川公司向一审法院起诉请求:1.判令***支付久川公司为其垫付的工资款28,280元；2.判令***支付久川公司的损失61,917.85元；3.判令***支付诉讼请求第一、二项资金期间的利息(以90,197.85元为基数，自2020年10月1日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)；4.本案诉讼费、保全费、保全责任保险费由***承担。

一审法院认定事实:2017年7月18日，久川公司与启智教育公司签订政府采购合同，约定由久川公司承包武城县中小学全面改薄建设项目附属工程(三期)一标段老城镇学校室外附属工程。2017年8月5日，久川公司与***签订承包协议书，约定由***承包武城县中小学全面改薄建设项目附属工程(三期)一标段老城镇学校附属老城镇吴庄小学室外配套、南屯小学室外配套、范庄小学室外配套。后***与久川公司因履行合同产生争执，***以久川公司、启智教育公司为当事人向一审法院提起诉讼，要求其支付工程款160万元及违约金。一审法院于2021年8月30日作出(2020)鲁1428民初2199号民事判决:1.久川公司于判决生效十日内向***支付工程款697，408.43元；2.武城县启智教育投资有限公司在欠付久川公司工程款697，408.43元范围内对上述第一项债务承担清偿责任；3.驳回***的其他诉讼请求。

久川公司不服提起上诉，山东省德州市中级人民法院于2022年2月25日作出(2021)鲁14民终3958号民事调解书，调解协议内容为:一、久川公司与***施工工程审计额为2,517,728.5元，扣除久川公司应提取的管理费138,475.07元和已经支付的工程款1,681,845元后，剩余未付工程款为697,408.43元；二、在697,408.43元未付工程款中扣除久川公司2017年10月1日向祝子川的汇款5万元、2020年1月23日向赵其保的汇款1.2万元、向李亚光（王为杰）的绿化汇款2万元、2019年3月4日向李彬的付款8000元、2020年3月12日向李彬的付款4982元。并按照久川公司针对涉案工程向启智教育公司开具的增值税发票的税率扣除***施工的工程量应缴纳的税款73,331.90元，上述应扣款合计为168,313.90元。扣除该款项后，久川公司于本调解协议签收后十日内向***支付剩余工程款529,094.53元；三、启智教育公司在欠付久川公司工程款范围内，对上述第二项应付工程款承担清偿责任；四、久川公司主张武城县老城镇南屯小学围墙工程137,642.81元系由案外人施工、审计报告中回头看扣减金额应按照比例在***工程款中扣除、代***发放农民工工资应一并在工程款中扣除问题，久川公司未提交充分证据证明，***亦不认可，久川公司可在有充分证据后另行主张；五、双方当事人针对本案再无其他争议。

2021年10月13日，案外人李彬起诉要求确认在涉案工程上与***系合伙关系，一审法院于2021年11月4日作出(2021)鲁1428民初2145号民事判决，判决驳回李彬的诉讼请求。

一审法院认为，一、关于久川公司主张***应当支付为其垫付的工资款28280元的问题。久川公司主张替***支付了工人工资28280元，为此提交了证人书写的收款条、证人签名的投诉书并申请了证人刘某1、徐某当庭作证。***认为证人无法说清投诉书的来源，并且证人称并未向其他相关部门进行过投诉，久川公司及证人未能提交证明***欠证人工资的有效证据，证人称在久川公司财务支取现金，但却用一张白纸书写了收据，与正常的财务管理手续不符，久川公司未能提交过付凭证，并且徐某还称此款是由李彬支付，并非久川公司支付，证人向久川公司出具收据是为久川公司提供伪证，证人陈述的付款时间与收款条的落款时间也不符。对此一审法院认为，庭审时证人徐某称钱是李彬付的，更主要的是***是否欠证人工资款以及数额，只有证人自己的陈述，没有其他证据印证，***又不认可，故久川公司的该项请求一审法院依法不予支持。

二、关于久川公司主张的审计报告中回头看扣减金额应按照比例由***承担50,807.85元问题。久川公司主张***应承担此费用，并提交了武城县重点工程质量“回头看”检测数据一览表、武城县重点工程质量“回头看”附属工程不达标标段扣款汇总表、武城县中小学全面改薄建设项目附属工程三期一标段回头看扣减明细表、武城县中小学全面改薄建设项目附属工程三期一标段老城镇学校附属工程汇总表、工程造价咨询核定总表等证据证明。***认为这宗证据均不属于新证据，也不属于新发生的事实，回头看问题在上次***诉久川公司案件中已经法院确认并经中院调解结案，因久川公司上次提交的证据有缺陷法院未支持其请求，现在久川公司以对以前提交过的证据进行重新解释的形式，用于达到克扣***工程款的目的，***不予认可。对此一审法院认为，久川公司提交的证据中，只有启智教育公司出具的武城县中小学全面改薄建设项目附属工程三期一标段回头看扣减明细表中载明了久川公司承包的八所学校的扣减总额为270,505.14元，其中***承包的三所学校扣减额为50,807.85元，该证据载明的久川公司承包的八所学校的扣减额270,505.14元，与久川公司同时提交的武城县重点工程质量“回头看”附属工程不达标标段扣款汇总表载明的久川公司承包的八所学校的“回头看”扣除额262,184.22元数额不一致，而且久川公司主张扣减***工程款50,807.85这一数据是按照***施工的老城镇三所学校的工程量占久川公司承包的老城镇八所学校工程量的比例得出的，并不能真实反映***所施工的工程质量，不能证明***所施工的工程质量存在问题；更需注意的是，本案中久川公司提交的启智教育公司出具的武城县中小学全面改薄建设项目附属工程三期一标段回头看扣减明细表，以及武城县中小学全面改薄建设项目附属工程三期一标段老城镇学校附属工程汇总表、工程造价咨询核定总表在双方的上次(2020)鲁1428民初2199号案件中均已经提交过，德州中院对上述证据已有结论即上述证据不足以证明久川公司的主张。本案中久川公司新提交的武城县重点工程质量“回头看”检测数据一览表、武城县重点工程质量“回头看”附属工程不达标标段扣款汇总表也不能证明久川公司主张的应扣减***50,807.85元工程款的事实。综上，久川公司的该项请求一审法院依法不予支持。

三、关于久川公司主张的***应支付路面砖维修费11110元的问题。久川公司主张***施工的南屯小学路面砖需整改，***拒绝整改，久川公司购买了面包砖并雇佣工人进行铺装，该笔损失应由***承担，久川公司提交了面包砖购销合同（送货单）、微信转账凭证、支款单并申请证人刘某2当庭作证。***认为，刘某2证言的真实性无法确定，如果刘某2的施工与***有关，应由***在凭证上签字，刘某2虽称是李彬介绍的施工，但是凭证上也没有李彬的签字，通过（2021）鲁14民终3958号民事调解书第四项、第五项可以看出双方针对本案再无其他争议，刘某2证明的内容无论属实与否均属于“再无其他争议”的范围。对此一审法院认为，久川公司提交的面包砖购销合同（送货单）、微信转账凭证载明的收货人、付款人均为李彬，不是久川公司，在李彬起诉***的（2021）鲁1428民初2145号案件中，李彬也提交了上述证据拟证明系李彬投资并购买材料用于工程施工；久川公司在上次（2020）鲁1428民初2199号案件中已经对该笔11110元维修费提出了主张，一审以证据不足为由未予支持，也未给予久川公司补足证据后另行主张的权利，久川公司对（2020）鲁1428民初2199号民事判决书的上诉请求中未包含该笔维修费，双方在上次案件二审时达成的调解协议第四项中明确了久川公司可以另行主张权利的事项，也不包括该笔维修费，并且调解协议第五项载明双方针对本案再无其他争议。综上，久川公司的该项请求一审法院依法不予支持。

综上所述，久川公司的主张没有提交充分证据证明，对其请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，判决:驳回山东省久川建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2054元，减半收取计1027元，由山东省久川建筑工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院查明的事实与一审一致，予以确认。

本院认为，关于***是否应当支付久川公司垫付工资款的问题。一审中久川公司申请刘某1、徐某两名证人出庭作证。其中，刘某1陈述其并不认识***，为李彬联系其进行施工，***并未与刘某1进行过结算，均为李彬与其进行的结算；徐某陈述其为李彬和***两人共同雇佣，并称两人为合伙关系，但称收到的涉案垫资款项为李彬支付，并未明确为久川公司支付。在（2022）鲁14民终310号李彬与***确认涉案工程合伙合同有效纠纷一案中认定双方不存在合伙合同关系，因此徐某的证人证言与上述判决认定的事实并不一致，从其陈述的内容分析无法确定其受谁雇佣，刘某1的证人证言也不能直接证明其与***之间存在雇佣关系，在无其他有力证据予以佐证的情况下，即使久川工资为上述两人支付了工资款项，亦无法判断系为***垫付。因此，久川公司向***主张垫资款的诉求缺少证据支持，一、二审也未补强证据，应当承担举证不能的法律后果，该项诉求本院不予支持。

关于久川公司向***主张支付“回头看”扣减金额50,807.85元的问题。因涉案工程为政府投资的教育基础设施施工工程，为保障工程质量，武城县建设工程质量监督站于2017年12月23日组织实施质量检查，并出具了“回头看”检测数据一览表及附属工程不达标标段扣款汇总表等相关证明材料。在久川公司与启智教育公司的竣工结算审计报告中，未减除“回头看”扣减金额的总工程价款为10,576,797.92元，其中***施工工程的价款为2,517,728.5元。扣除完“回头看”款项270,505.14元，久川公司施工工程审定工程造价为10,306,292.78元，该款项为久川公司与启智教育公司的实际结算金额，而在(2021)鲁14民终3958号***与久川公司建设工程施工合同纠纷一案中，久川公司与***的结算款并未扣除“回头看”扣减金额。根据权利义务对等原则，发包方将“回头看”扣减金额在久川公司施工的工程款中扣除，久川公司也应将此款在向***支付的工程款中扣除，因(2021)14鲁14民终3958号***与久川公司建设工程施工合同纠纷一案中，双方均同意对该项内容另行主张，故在久川公司已经提交《武城县中小学全面改薄建设项目附属工程(三期)施工一标建设工程结算审核报告》原件，其中载明:南屯小学面包砖扣减工程量为3191.2m，扣减费用为11,249.37元，混凝土路面扣减工程量为1015.94m，扣减费用分别为19,324.64元，合计30,574.01元；吴庄小学面包砖扣减工程量为2570.94m，扣减费用为9062.88元，混凝土路面扣减工程量为413.4m，扣减费用为7863.46元，合计16,926.34元；范庄小学面包砖扣减工程量为585.53m，扣减费用为2064.07元，混凝土路面扣减工程量为65.37m，扣减费用为1243.43元，合计3307.5元；上述三所小学“回头看”扣减金额总计50,807.85元。因该审计报告加盖了武城县老城镇人民镇政府、武城县教育和体育局以及启智教育公司的公章，该审计报告中载明了各小学校“回头看”扣款金额明细，可以证明此款扣除的真实性及关联性，应当扣除相应的工程价款。故***应当向久川公司支付50，807.85元的“回头看”款项。

关于久川公司向***主张路面砖维修费11,110元的问题。根据竣工结算审计报告，本院依法支持了久川公司向***主张的“回扣看”款项的诉求，该项诉求包含了因武城县建设工程质量监督站检测***施工的面包砖质量问题损失，久川公司在本案中又对涉案工程面包砖质量问题提起诉讼，除非其能提供证据证明涉案工程面包砖是在“回头看”发现的质量问题外因***施工原因造成，否则会出现久川以“回头看”发现的质量问题再次提起的诉讼，产生对同一个法益进行重复保护的问题。本案一、二审中，久川公司仅提供了南屯小学路面面包砖的施工过程证据，并未提供证据证明涉案工程质量问题为“回头看”发现质量问题外其他施工原因导致，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，久川公司对自己提出的诉求未提供证据支持的情况下应当承担举证不能的法律后果。因此，本院对于久川公司的该项诉求不予支持。

综上所述，上诉人山东省久川建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省武城县人民法院(2022)鲁1428民初740号民事判决；

二、***于本判决生效后十日内支付山东省久川建筑工程有限公司“回头看”质量扣款50,807.85元；

三、驳回山东省久川建筑工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延期间的债务利息。

一审案件受理费2054元，减半收取计1027元，由山东省久川建筑工程有限公司负担452元，***负担575元；二审案件受理费2055元，由山东省久川建筑工程有限公司负担905元，***负担1150元。

本判决为终审判决。

审 判 员　张小雪

二〇二二年九月十五日

法官助理　苑占伟

书 记 员　王　洁