***与**等提供劳务者受害责任纠纷二审2020-4347***与**提供劳务受害二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终4347号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年5月4日出生，汉族，住山东省肥城市。

委托诉讼代理人：桂友德，山东海那律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张钶悦，山东海那律师事务所实习律师

被上诉人（原审原告）：**，男，1967年2月5日出生，回族，住山东省泰安市。

委托诉讼代理人：佀玉瑞，山东强源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭慧，山东强源律师事务所律师。

原审被告：济南汇通热力有限公司，住所地济南市。

法定代表人：谭建，经理。

委托诉讼代理人：郭栋，男，1986年7月12日出生，汉族，该公司职工，住该公司宿舍。

原审被告：武加强，男，1973年10月15日出生，汉族，住山东省肥城市。

原审被告：山东益通安装有限公司，住所地肥城市。

法定代表人：雷印智，董事长兼总经理。

原审被告：苗震，男，1988年9月6日出生，汉族，住济南市。

上诉人***因与被上诉人**、原审被告济南汇通热力有限公司（以下简称汇通公司）、武加强、山东益通安装有限公司（以下简称益通公司）、苗震机动车提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初7470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销(2019)鲁0102民初7470号民事判决书，依法发回历下区人民法院重审或者依法改判驳回**的诉讼请求。2.判令**承担本案原审和二审的诉讼费用。事实与理由:1.**提供劳务者受害责任纠纷，**系受武加强雇佣，**主张涉案工程系***转包给武加强的事实认定不清，证据不足，***在涉案工程中仅为介绍人，并非分包人，不应该承担赔偿责任，且本案的工程款、费用等都未经***之手，仅凭武加强提供的一张代收款单，认定***为分包人，证据不足。故请求依法撤销原判决，发回原审人民法院重审。2.一审判决认为，**在施工过程中遭受人身伤害，武加强作为其雇主应承担赔偿责任，***将涉案工程转包给无资质的个人，应与武加强承担连带赔偿责任，事实认定不清。涉案工程发包人系汇通公司、承包人为益通公司，应由汇通公司和益通公司承担连带赔偿责任，故请求依法撤销原判决，发回原审人民法院重审。

**辩称，***、汇通公司、益通公司、武加强、苗震均应承担责任。

**向一审法院起诉请求：1.判令***、汇通公司、益通公司、武加强、苗震赔偿**医疗费67116.45元、住院伙食补助费3600元、营养费2250元、二次手术费用13000元、残疾赔偿金32594元、精神损害抚慰金2000元、被扶养人生活费1878.33元、误工费33953.3元、护理费11100元、交通费3000元、鉴定费2900元，共计173392.08元；2.判令守亮、汇通公司、益通公司、武加强、苗震承担此案的相关诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年11月29日,**在济南市长盛北区23号楼安装暖气片的过程中被砸伤，随后到山东中医药大学附属医院进行治疗，后转院到泰安市中心医院进行治疗，诊断为踝关节骨折、腓骨骨折，共住院治疗35天，支付医疗费67116.45元。

为证明其系受武加强雇佣，**申请其工友唐某某作为证人出庭作证，唐某某在庭审中陈述：其与**均受武加强雇佣，由武加强结算工资。**在长胜小区23号楼安装暖气片打墙眼时，因武加强提供的人字形梯中间的绳索断开，导致**从梯子上摔下受伤。随后其拨打120将**送至医院。**主张涉案工程系***转包给武加强。

汇通公司、苗震在庭审中提交武加强出具的收款单一份，内容为：今收到长盛北区23号楼室内安装工程款5000元，我本人武加强代***收款并用于工资。**称该证据恰能证明***转包工程给武加强的事实。

**另提交录音证据6份、苗震与***签订的涉案工程施工合同复印件一份，主张涉案工程发包人为汇通公司、承包人为益通公司，益通公司将涉案工程转包给苗震，苗震又转包给***，汇通公司、苗震对此均不予认可，且**也未提交充分证据证明上述事实。

本案在一审过程中，根据**的申请和各方当事人选定的鉴定机构，委托山东交院交通司法鉴定中心对**的伤残等级、误工期限（含二次手术取内固定期间）、护理期限及人数（含二次手术取内固定期间）、营养期限、二次手术取内固定费用进行鉴定。2019年5月27日，该鉴定中心出具山东交院交通司法鉴定中心【2019】临鉴字第0184号司法鉴定意见书，鉴定意见为:**左踝关节功能障碍构成十级伤残；伤后误工期限为180日，二次手术取内固定物期间误工期限为30日；伤后护理期限为60日，其中住院期间2人护理，出院后1人护理，二次手术取内固定物期间护理期限及人数为1人护理15日；伤后营养期为60日，二次手术取内固定物期间营养期为15日；二次手术取内固定物费用为11000-13000元人民币。**为该次鉴定支出费用2900元。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中，武加强、***、益通公司经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩及举证、质证的权利。根据**、苗震、汇通公司提交的证据与当事人陈述，可以认定***将涉案工程转包给武加强，**受武加强雇佣从事暖气安装工作。***与武加强对上述事实均未提交相反证据。**在施工过程中遭受人身伤害，武加强作为其雇主应承担赔偿责任。***将涉案工程转包给无资质的个人，应与武加强承担连带赔偿责任。**未能提供证据证明工程的发包人、承包人与益通公司、汇通公司及苗震的关系，故对于**要求益通公司、汇通公司及苗震承担责任的主张，证据不足。**在实际施工过程中，未尽到谨慎注意义务应承担一定的责任，一审法院酌定承担20%的责任。据此，对于**主张的各项损失，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定和标准计算如下：

1.医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。**在医院治疗期间，个人共支出医疗费67116.45元。武加强、***应承担53693元(67116.45元×80%)；

2.交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。一审法院综合考虑**伤情，转院、二次治疗等实际情况，酌情支持1000元;

3.营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。鉴定意见指出，**伤后营养期为60日，二次手术取内固定物期间营养期为15日，**主张营养费标准按30元/天计算，一审法院予以支持。故武加强、***应承担**的营养费为1800元（75天×30元/天×80%）。对于超的部分一审法院不予支持；

4.护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。**主张按照每天100元标准计算护理费，符合法律规定。鉴定意见确定**伤后护理期限为60日，其中住院期间2人护理，出院后1人护理，二次手术取内固定物期间护理期限及人数为1人护理15日。故武加强、***应承担**的护理费为8800元（35天×2人×100元+25天×1人×100元+15天×1人×100元）×80%。对于超的部分一审法院不予支持；

5.被抚养人生活费，对于**的该项诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持;

6.误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。鉴定意见确定**伤后误工期限为180日，二次手术取内固定物期间误工期限为30日。**未举证证明其固定收入或近三年平均收入，其主张按照2018年山东省建筑行业标准59014元/年计算误工费，于法有据，一审法院予以支持。武加强、***应承担**的误工费为27163元（59014元/年÷365天×210天×80%）。对于超的部分一审法院不予支持；

7.住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。山东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天100元。**共住院35天。故武加强、***应承担住院伙食补助费2800元（35天×100元×80%）；

8.残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。**左踝关节功能障碍构成十级伤残，其主张按照农村户籍标准计算，一审法院予以支持。残疾赔偿金应为26075元（16297元×20年×10%×80%）；

9.后续治疗费，鉴定意见分析，**二次手术取内固定物费用为11000-13000元，一审法院酌情支持10000元;

10.关于精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。**因公受伤，构成十级伤残。增加了其精神痛苦和经济负担。一审法院根据损害后果的严重程度等因素，酌定予以支持赔偿2000元。

综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、武加强于一审判决生效之日起十日内赔偿**医疗费53693元；二、武加强于判决生效之日起十日内赔偿**交通费1000元；三、武加强于判决生效之日起十日内赔偿**营养费1800元；四、武加强于判决生效之日起十日内赔偿**护理费8800元；五、武加强于判决生效之日起十日内赔偿**误工费27163元；六、武加强于判决生效之日起十日内赔偿**住院伙食补助费2800元；七、武加强于判决生效之日起十日内赔偿**残疾赔偿金26075元；八、武加强于判决生效之日起十日内赔偿**后续治疗费10000元；九、武加强于判决生效之日起十日内赔偿**精神损害抚慰金2000元；十、***对上述第一至九项债务承担连带责任；十一、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3770元，由**负担770元，武加强、***共同负担3000元；鉴定费2900元，由武加强、***共同负担。

二审期间**提交如下证据：证据一、山东益通企业信息一份，拟证明刘吉全是公司的股东；证据二、长盛北区工程集中供热官网工程的企查查公示信息一份，拟证明涉案工程为市政工程，建设单位为济南热力工程有限公司，汇通公司是涉案工程的中标单位；证据三、刘吉全的支付宝信息截图一份，拟证明刘吉全系手机号为13655480579的机主，该手机号已经支付宝实名认证。证据四、苗震向白春涛扫码支付过3000元生活费的支付截图一份，以及通过号码为18853138202添加好友的微信截图一份，拟证明转款人是苗震本人。证据五、苗震的支付宝截图，拟证明苗震是18854138202手机号的机主，网名为顺其自然。***质证称，对证据一、二的真实性没有异议，该证据与***无关，与本案没有关联性；证据三与***无关；证据四无法确认交易双方的身份，同时该证据与***无关；证据五无法确认。

原审时各方当事人提交的证据，已随卷移送本院，本院对各方提交证据均进行了全面审查。

经审查，一审认定事实属实，本院依法予以确认。

本院认为,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***主张其并非涉案工程的分包人，应由益通公司、汇通公司承担赔偿责任。经审查，一审庭审中汇通公司、苗震提交武加强出具的收款单一份，内容为：“今收到长盛北区23号楼室内安装工程款5000元，我本人武加强代***收款并用于工资”。而***经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为对自己答辩及举证、质证权利的放弃，二审中其虽主张自己不是承包人，但亦未提交相反证据证明，故一审法院根据收款单的内容结合当事人陈述，认定***应承担连带责任并无不当。***上诉中将益通公司、汇通公司列为原审被告，且现有证据亦不足以认定益通公司、汇通公司与本案其他当事人的分包关系，故***要求益通公司、汇通公司承担连带赔偿责任的上诉理由，本院不予采信。

综上所述，***的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3770元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘继英

审 判 员　刘彦亭

审 判 员　赵　雯

二〇二〇年五月十三日

法官助理　万振驰

书 记 员　李姗姗