展佳环境科技股份有限公司
展佳环境科技股份有限公司、中远海运博鳌有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
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上诉人（原审原告）：展佳环境科技股份有限公司，住所地四川省成都市青羊区通惠门街25号1-2楼。
法定代表人：刘闯，董事长。
委托诉讼代理人：李和基，海南遁道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周占东，海南遁道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中远海运博鳌有限公司，住所地海南省琼海市博鳌镇东屿岛远洋大道1号。
法定代表人：陈丕森，董事长。
委托诉讼代理人：杨志强，男，中远海运博鳌有限公司法律顾问。
委托诉讼代理人：周练兵，海南威盾律师事务所律师。
上诉人展佳环境科技股份有限公司（以下简称展佳公司）与上诉人中远海运博鳌有限公司（以下简称中远博鳌公司）承揽合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院作出的（2018）琼9002民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人展佳公司上诉请求：1．依法撤销海南省琼海市人民法院作出的（2018）琼9002民初1030号民事判决书第二项判决结果，改判中远博鳌公司向上诉人支付利息，以工程款964937.22元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算，自竣工验收之日起至中远博鳌公司实际履行之日止。2．依法改判本案鉴定费用98073元全部由中远博鳌公司承担。3．本案二审案件受理费由中远博鳌公司负担。事实与理由：一、中远博鳌公司在案涉工程未经竣工验收的情况下，擅自使用，之后再以使用部分质量不符合约定为由拒绝结算、拒绝组织竣工验收、拒付工程款是没有法律依据的，其应当向上诉人支付工程款利息。一审审理已经查明案涉工程已经于2016年12月26日由中远博鳌公司接收并投入使用，至原告向一审法院提起诉讼时，已经使用长达一年有余。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该规定表明，本案中远博鳌公司作为发包人，擅自使用未经竣工验收的博鳌亚洲论坛永久会址二期办公楼多联机空调系统工程和新闻中心多联机空调系统工程，应视为其对建设工程质量的认可，故其不得再以质量问题为由主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中双方对于欠付工程价款利息计付标准没有约定，同时双方对工程价款的应付时间约定不明。根据上述法律规定，案涉工程已经于2016年12月26日交付中远博鳌公司，故利息应当自2016年12月26日起计算支付。因此，一审法院驳回上诉人关于工程款利息主张的判决错误，与查明事实不符，适用法律错误。二、案涉工程总价款无法结算是由于中远博鳌公司拖延推诿所致，应当由其承担本案的全部鉴定费用，一审法院判决由原告承担一半鉴定费没有事实根据和法律依据。基于上诉人已经完成合同约定的施工主要义务，且中远博鳌公司擅自使用工程的事实，双方早已经具备结算的条件，但中远博鳌公司仍拒不与上诉人进行结算，进而导致上诉人无奈提起诉讼进行结算，该后果均是由中远博鳌公司原因造成。况且经鉴定确定中远博鳌公司仍欠付上诉人工程款，故其应当承担全部鉴定费用。一审法院判决由上诉人承担一半鉴定费用没有事实根据和法律依据。综上所述，上诉人认为，一审判决驳回上诉人关于工程款利息的主张与查明事实不符，适用法律错误；一审判决上诉人承担鉴定费没有事实根据和法律依据。故特向贵院提起上诉，请求依法改判，以维护上诉人的合法权益。
中远博鳌公司针对展佳公司的上诉辩称，一、涉案工程系经展佳公司一致同意后使用的，这是本案的基础事实，虽然存在质量问题未办理竣工验收，但是为了保障博鳌论坛顺利进行而优先使用涉案工程。《博鳌亚洲论坛二期及新闻中心项目VRV空调遗留问题专题会议纪要》（以下简称《会议纪要》）是在工程移交使用之后召开，会议纪要明确要求展佳公司对项目进行整改的义务，移交以后双方又对工程的竣工验收提出了新的要求，且竣工验收是必要进行的，充分说明了中远博鳌公司不是擅自使用涉案工程的。二、工程移交使用后展佳公司承诺整改项目，展佳公司至今没有进行整改，我方没有放弃要求展佳公司整改的权利。二期工程是一个大的土建工程，由总包方来承包，其中的空调项目是由展佳公司承包的。三、合同对付款期限有明确的约定。新闻中心和办公楼的两份合同，空调部分都是展佳公司承揽的。由于展佳公司的原因，工程至今没有验收合格，也没有进行结算。四、如前所述，因展佳公司不履行义务导致工程总价款无法结算，展佳公司应对此承担全部责任，不需要通过鉴定来明确工程总价款，仅需展佳公司积极配合维修，进入工程竣工验收程序，提供验收资料，自然可以结算出工程款。由于展佳公司的原因，没有提供资料，没有履行维修义务，所以造成工程验收和结算的问题，故展佳公司的鉴定费用应由其承担。
上诉人中远博鳌公司上诉请求：1．撤销琼海市人民法院作出的（2018）琼9002民初1030号民事判决，改判驳回展佳公司的全部诉讼请求；2．一审和二审案件受理费全部由展佳公司承担；3．鉴定费用全部由展佳公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，缺乏事实和法律依据，依法应当予以撤销。上诉人不应向展佳公司支付工程款，不应承担案件受理费和鉴定费。主要理由如下：一、因展佳公司施工的案涉工程存在严重质量问题，达不到竣工验收的条件，无法竣工验收和结算，上诉人依法不应向展佳公司支付工程余款。（一）展佳公司施工的案涉工程存在严重质量问题，达不到竣工验收条件。展佳公司承建的博鳌亚洲论坛永久会址二期工程办公楼多联机系统采购及安装工程和博鳌亚洲论坛新闻中心多联机空调系统采购及安装工程完工后，存在多项遗留的安装和质量问题，虽经监理单位和上诉人多次提出整改要求，但展佳公司一直未能妥善解决，以至于工程不能达到竣工验收的条件。上诉人一审中提交的《会议纪要》显示，案涉两项工程共存在27项未解决的质量问题，而这些质量问题至今都没有解决。一审判决也确认了展佳公司施工的工程存在质量问题，上诉人要求展佳公司进行整改，展佳公司对存在质量问题的工程整改没有达到规范的要求，因此双方至今没有进行竣工验收和结算这一事实。可见一审判决也认定了是因展佳公司的原因工程没有进行竣工验收和结算。（二）上诉人并未擅自使用案涉工程，不应将展佳公司向上诉人移交案涉工程的时间视为工程竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。一审判决依据该条规定，将案涉工程交付上诉人使用的日期视为工程竣工日期属于认定事实错误，适用法律错误。上诉人并未擅自使用案涉工程，故该规定不适用本案。事实上，虽然案涉工程存在很多质量问题未解决，但由于博鳌亚洲论坛2017年会召开在即，为保障年会的顺利召开，经展佳公司与上诉人协商，一致同意先使用，遗留问题继续整改，具备竣工验收条件后再办理竣工验收手续。虽然双方没有对此形成书面的文件，但是根据在案证据可以充分证明展佳公司同意上诉人先使用工程再办理竣工验收手续。上述《博鳌亚洲论坛二期及新闻中心项目VRV空调遗留问题专题会议纪要》（以下简称《会议纪要》）明确：展佳公司完成上述相关整改后，按程序再次提出验收申请，甲方和监理公司将再次组织进行竣工验收。《会议纪要》签署于工程移交使用之后，既然工程已经移交上诉人使用了，还在《会议纪要》中规定展佳公司完成整改后按程序再次提出验收申请，这足以证明双方同意先使用工程，后进行竣工验收。如果是上诉人擅自使用工程，就不可能在《会议纪要》中有这样的规定。（三）因展佳公司的原因案涉工程无法竣工验收和结算，展佳公司无权主张工程余款。《会议纪要》还规定：会议明确展佳公司可在整改同时将结算资料提交至甲方启动结算工作，但如整改后验收仍无法通过，即便结算资料符合规定也无法进行结算。而事实上，展佳公司对工程存在的质量问题至今都未整改，根据该规定，工程不能进行结算，除非质量问题整改验收通过。《会议纪要》经双方代表签字，对双方都具有约束力。因展佳公司的施工质量的原因案涉工程无法竣工验收和结算，展佳公司无权主张工程余款。根据《会议纪要》的规定，展佳公司应承担先履行将存在的工程质量问题整改完毕并达到规范要求的义务，上诉人才应履行工程结算的义务。但因展佳公司并未履行整改工程质量问题的义务，上诉人依法享有先履行抗辩权，有权不予结算和支付工程尾款。因此，本案根本不需要进行工程造价鉴定，只要展佳公司按照《会议纪要》的规定，将工程存在的质量问题全部整改完毕，使工程达到竣工验收的条件，双方办理竣工验收手续后，按照竣工图进行结算，上诉人就可以按照结算的金额向展佳公司支付工程余款。一审判决同意展佳公司的鉴定申请，并根据鉴定意见判定上诉人应向展佳公司支付工程款的数额，实际上是剥夺了上诉人的先履行抗辩权，免除了展佳公司对工程质量问题进行整改的义务，严重损害了上诉人的合法权益。因此，该判决依法应予撤销。二、一审判决直接采纳工程造价鉴定意见，并完全按照鉴定意见确认工程款是明显错误的。（一）展佳公司在一审中超过举证期限申请鉴定，违反民事诉讼法的规定，一审法院不应当准许。《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》均明确规定，当事人申请鉴定应当在举证期限内提出。一审中，展佳公司无正当理由在举证期限内未向法院提出鉴定申请，开庭时也未向法庭提出鉴定申请，而是在庭审结束六个多月后才提出鉴定申请，明显违反了上述法律规定，也严重浪费司法资源，对其鉴定申请法院不应予以准许。一审中，上诉人为此专门向一审法院提出了书面异议，但一审法院未予采纳，而是违反法律规定准许了展佳公司提出的鉴定申请，显然是对展佳公司的偏袒，有违公平正义原则。（二）本案中鉴定公司做出的工程造价鉴定意见明显缺乏客观性，不应予以采信。根据民事诉讼法的规定，鉴定意见属于证据，而证据应当能够客观地反映事实，但本案中，鉴定公司做出的鉴定意见明显缺乏客观性。本案中，鉴定公司共出具了三份鉴定意见书。第一份为征求意见稿，因上诉人与展佳公司对征求意见稿均有异议，鉴定公司作出了第二份鉴定意见书。针对第二份鉴定意见书，上诉人提出异议，认为鉴定公司未到工程现场做过任何勘察，仅依据展佳公司单方提供的施工图就做出了工程造价鉴定意见，是极端不负责任的，也是明显缺乏客观性的。针对上诉人提出的异议，鉴定公司又重新鉴定，出具了第三份鉴定意见，即最终被一审法院采纳的佳衡价鉴（2020）001号《工程造价鉴定意见书》。此次鉴定，鉴定公司到工程现场进行了勘察，但根据现场勘察记录表显示，在鉴定过程中，鉴定公司勘查现场时，仅对新闻中心的空调室外机型号、数量及办公楼风管是否做了保温情况进行了勘察，对办公楼的空调室外机型号、数量未做勘察，对新闻中心和办公楼空调室内机、风管、管道、其它设备及项目等隐蔽工程均未做勘察。此次鉴定，鉴定公司对已经勘察的空调室外机根据勘察情况做出确定的工程造价鉴定意见，而对未勘察的隐蔽工程仍然依据展佳公司单方提供的施工图做出鉴定意见，但明确了该部分鉴定意见为争议项。鉴定结果为：办公楼多联机空调系统工程价款1813313.66元（其中办公楼隐蔽部分争议项金额1278289.48元、办公楼室外机核实造价金额535024.18元）；新闻中心多联机空调系统工程价款2545480.45元（其中新闻中心隐蔽部分争议项金额1642468.54元、新闻中心室外机核实造价金额903011.91元）。争议项达到了工程造价鉴定总金额的67％。显然，鉴定公司也认可上诉人提出的异议，即仅依据展佳公司单方提供的施工图做出的造价鉴定不具有客观性，不能鉴定为核实造价，因而鉴定为争议造价，由法院来认定。但一审法院却将鉴定意见中的核实造价和争议造价不加甄别地全部予以采纳，这是非常不负责任的。更为可笑的是，一审法院为了避免自己来认定争议项造价的麻烦，竟然对鉴定公司将隐蔽工程的鉴定造价列为争议项不予认可，强行将鉴定公司都不能确认的争议造价认定为核实造价予以采纳。这是一种明显自相矛盾的行为，既然不认可鉴定公司将隐蔽工程鉴定造价列为争议项，就说明该鉴定意见是违法的，而对违法的鉴定意见的结论又全部予以采纳。一审判决的说法是没有任何道理的。第一，即便隐蔽工程在施工完成时双方确认后再进行隐蔽，也只能依据双方确认的文件来核实造价，而不能依据未经双方确认单方提供的施工图来核实造价。本案中，鉴定公司恰恰是因为对隐蔽工程的造价鉴定仅依据展佳公司单方提供的施工图做出，才将其列为争议项的。第二，隐蔽工程属于完成的工程没错，但是完成的工程量是多少？造价是多少？要么通过破拆的方式进行现场勘察来鉴定，要么通过双方确认的书面文件来鉴定，绝对不能依据单方提供的图纸来鉴定，这是最简单的道理。鉴定意见作为一种证据，连证据的提供方鉴定公司都认为不能确定的事项，一审法院竟然替鉴定公司确定了，那么鉴定还有什么意义，不是浪费当事人的钱吗？因此，即使上诉人应向展佳公司支付工程余款，对鉴定公司做出的佳衡价鉴（2020）001号《工程造价鉴定意见书》中的争议造价也不应予以采纳。三、如按一审判决确认的工程竣工日期，展佳公司已构成工期逾期违约，违约金应当从工程余款中扣除。根据合同专用条款第7.5.2的约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：因承包人责任造成工期延误，工期每逾期一天，由承包人向发包人支付合同价款的万分之五的违约金。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：不超过合同总价款的百分之5％。根据上述约定：1．博鳌亚洲论坛永久会址工程办公楼多联机空调系统采购及安装合同：按展佳公司提供的证据，办公楼提请竣工日期为2015年10月5日，一审法院判决认定竣工日期为2016年12月26日，因此，办公楼竣工总工期即使不算2015年10月5日前施工的时间，总工期也达到448日历天，合同约定的工期为70日历天，则工期延期至少（448-70）=378天，以此计算，按合同约定，展佳公司须支付违约金378天＊0.05％＊合同价1451897.48元=274408.62元，因该数额超过逾期违约金上限合同价1451897.48元＊5％=72594.87元，故展佳公司应支付逾期违约金72594.87元。2．博鳌亚洲论坛新闻中心项目多联机空调系统采购及安装合同及补充合同：根据一审展佳公司提供给上诉人的竣工结算资料，新闻中心开工日期为2015年11月9日，一审法院判决认定竣工日期为2016年12月26日，总工期为413日历天，合同约定的工期为70日历天，工期延期（413-70）=343日历天，按合同约定，展佳公司须支付违约金343天＊O．05％＊合同价2649540.46元=454396.19元，因该数额超过逾期违约金上限合同价2649540.46元＊5％=132477.02元，故展佳公司应支付逾期违约金132477.02元。以上二项工程展佳公司合计应支付工期违约金为72594.87元＋132477.02元=205071.90元。该违约金应当从工程余款中予以扣除。四、一审法院判决由上诉人承担本案的全部诉讼费和一半的鉴定费没有事实和法律依据。第一，如前所述，因展佳公司施工的案涉工程存在严重质量问题，达不到竣工验收的条件，无法竣工验收和结算，上诉人依法不应向展佳公司支付工程余款，故申请人不应承担一审案件受理费。第二，上诉人不应承担本案的鉴定费。首先，如前所述，展佳公司在举证期限经过后申请工程造价鉴定不符合法律规定，一审法院同意展佳公司的鉴定申请违法，故上诉人不应承担该鉴定费。其次，展佳公司履行其应履行的义务后，上诉人与展佳公司可以依据合同约定进行结算，本案根本不需要进行工程造价鉴定。再次，一审展佳公司起诉时请求的工程余款为2258469.16元及利息，展佳公司是在此基础上提出的鉴定申请，而一审判决支持展佳公司的工程余款为964937.22元，未支持利息，根据比例，上诉人也不应该承担一半的鉴定费。最后，鉴定公司将鉴定结果的67％列为争议项，并且对争议项的鉴定仅依据展佳公司单方提供的数据，因而鉴定公司付出的劳动少，做出的鉴定结论大部分没有实际意义，鉴定公司收取高额鉴定费没有依据，上诉人不应承担不合理的高额的鉴定费。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，尽请二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的全部上诉请求，维护上诉人的合法权益。
展佳公司针对中远博鳌公司的上诉辩称，一、针对中远博鳌公司上诉称因该工程存在质量问题达不到竣工验收的条件无法结算的问题，该工程已经在2016年12月26日实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条的规定，该工程交付使用日期认定为竣工验收日期利息的计算起点应为2016年12月26日，一审法院的认定事实清楚，适用法律正确。二、针对中远博鳌公司上诉称该工程不属于其擅自占有使用的情形，在一审庭审的过程中展佳公司已经说明在本案工程质量问题上，上诉人仅是配合中远博鳌公司整改达到国家标准，且上诉人中远博鳌公司事实上已经占有使用了案涉工程，中远博鳌公司称其不属于擅自使用的情形，没有提供证据证明，应承担不利后果。三、上诉人中远博鳌公司上诉称因展佳公司的原因导致无法验收结算，上诉人展佳公司认为，展佳公司已经向中远博鳌公司送达了竣工结算书，中远博鳌公司仅对结算书的装订方式，有无印章，份数要求上进行了审查，其认为结算书不符合要求就予以退回，之后就再也没有与展佳公司进行验收和结算工作，这也证实了导致该案涉工程无法结算的原因在中远博鳌公司，中远博鳌公司应承担本案的全部鉴定费用。四、关于中远博鳌公司认为是否采纳鉴定意见的问题上，其提出了展佳公司未在举证期限内申请鉴定的问题，展佳公司认为一审法院采纳该鉴定意见并无不当之处，也未违反法律规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第121条第1款之规定，当事人申请鉴定可以在举证期限届满前提出，申请鉴定的事项与待证事实无关或对待证事实无异议的，人民法院不予准许。根据该规定，申请鉴定的时间已经从应该转变为可以在举证期限届满前提出，展佳公司提出的鉴定申请符合法律规定。五、关于中远博鳌公司在二审上诉状中提及的工程逾期的违约问题，展佳公司认为，中远博鳌公司不应当在二审程序中提出，一审时未涉及此诉求，不得违反两审终审制度。
展佳公司向一审法院诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程款2258469.16元及利息（自竣工验收之日起至被告实际履行之日止，按照人民银行同期贷款利率计算）；2．本案的诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：判令被告向原告支付工程款964937.22元及利息（自竣工验收之日起至被告实际履行之日止，按照人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2015年8月、11月，原被告签订了《博鳌亚洲论坛永久会址二期工程办公楼多联机空调系统采购及安装合同》和《博鳌亚洲论坛新闻中心多联机空调系统采购及安装合同》，合同约定由原告承包被告的二期办公楼和新闻中心多联机空调系统采购及安装项目工程。承包范围：二期工程办公楼多联机空调系统的设备供货、安装、调试、培训、售后服务；新闻中心项目多联机空调系统、全热交换器的设备供货、安装、调试、培训、售后服务；二期工程办公楼多联机空调系统合同价为1451897.48元，工期总天数为70天，其中供货时间40天，安装时间30天，安装工程以监理发出的开工通知之日起计。新闻中心多联机空调系统，暂估合同价2000000元，工期总天数为70天，其中供货时间40天，安装时间30天。安装工程以监理发出的开工通知之日起计，现场安装施工须按发包人指令配合穿插施工，2015年11月15日前须进场预埋管道的安装，风管及冷媒管的安装不得影响现场精装修的进度。二期工程办公楼多联机空调系统合同和新闻中心多联机空调系统合同通用条款第12.3.1条均约定，工程量按照合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示等进行计量，工程量计算规则应以相关国家标准、行业等为依据，由合同当事人在专用合同条款中约定；第13.2.1条约定，竣工验收条件：（1）除发包人同意的工作和缺陷修补工作外，合同范围内的全部工程以及有关工作，包括合同要求试验、试运行以及检验均已完成，并符合合同要求；……；（4）竣工验收不合格的，监理人应按验收意见发出指示，要求承包人对不合格工程返工，修复或采取其他补救措施，由此增加的费用和延误的工期由承包人承担，承包人在完成不合格工程返工、修复或采取其他补救措施后，应重新提交竣工验收申请报告，并按本项约定的程序重新进行验收；（5）工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收书，发包人无正当理由逾期不颁发工程接收书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收书。合同专用条款第12.1条均约定，合同价格形式为：固定单价合同；工程量计算规则：按照《海南省安装工程定额》（2008）等海南省现行的相关定额、工程造价行业标准、规范、文件（如建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013等）；付款约定，合同签订后10日内，甲方向乙方支付合同价款25％。货物全部到达施工现场并经甲方及监理验收合格后支付设备款50％。安装完工后支付安装部分价款的50％。安装完成经竣工验收合格，结算审计完成后14个工作日支付至合同结算价的95％。第14.2竣工结算审核，（1）竣工结算报告及结算资料，承包人应向发包人提交承包人盖章、项目经理签字、结算编制人员盖章的竣工结算报告及完整有效的结算资料。（2）在结算过程中，承包人不得再增加任何结算资料（图纸、签证变更单、价格凭证等）在结算审核中发现结算资料无效或不完整的，审价延迟责任由承包人承担。（3）发包人及时进行审核，给予确认或提出修改意见，并将审核结果通知承包人，承包人确认同意的，则以发包人审核的价款报送发包方监督部门审计，最终付款依据以发包方监督部门审计审定的价款为准。合同还约定了其他事项。2016年1月双方签订《博鳌亚洲论坛新闻中心多联机空调系统采购及安装补充合同》，约定：一、原合同第-部分合同协议书第四条“1．暂估合同价2000000元”，依据原合同第一部分合同协议书第四条约定，经双方核对，修正原合同签约合同价为2649540.46元；二、原合同专用条款12.4.1付款周期中第2条“2．货物全部到达施工现场并经甲方及监理开箱初验合格后，支付该批设备款50％”修改为“2．货物到货后分次支付，空调内机设备到达施工现场并经甲方及监理开箱初验合格后，支付内机该批设备款的50％，空调机外设备到达施工现场并经甲方及监理开箱初验合格后，支付外机该批设备款的50％”。合同签订后，原告对承包工程进行了施工和安装。在施工过程中，监理公司分别于2015年11月20日、12月13日、18日、21日、2016年1月4日、11日向原告发出监理工程师通知单（质量），要求原告对施工不符合规范要求的工程进行整改。2017年5月26日被告召开由新世纪监理公司、诚安广和造价公司、武汉建工、展佳公司参加的博鳌亚洲论坛二期及新闻中心项目VRV空调遗留问题专题会议，并形成会议纪要，参会各方就VRV空调遗留问题进行了交流和讨论，对展佳公司整改和结算相关工作形成了处理意见：1．展佳公司尽快就以上提出各项问题进行梳理，抓紧时间整改处理，涉及到质量问题尽快与厂家联系解决，确保使用功能的完善，力争1个月内，确保7月30日前完成整改，同时积极与甲方和监理保持沟通。2．展佳公司完成上述相关整改后，按程序再次提出验收申请。甲方和监理公司再次组织进行竣工验收。3．为加快工作进度，提高工作效率，建议展佳公司在整改同时开展结算相关工作，尽快整理将竣工提交至甲方审核，提醒要高度重视，一定要保持竣工图与现场施工情况的一致性。4．针对展佳提出支付工程款事宜，二期项目部将尽快与监督和造价一起对合同进行研究，如符合合同规定情况将尽快启动进度款支付程序。5．会议明确展佳可在整改同时将结算资料提交至甲方启动结算工作，但如整改后验收仍无法通过，即使结算资料符合规定也无法进行结算。会议由各方代表签名，原告由程瑞麟在会议纪要上签名。之后原告对存在问题的工程进行整改不达到规范要求，双方没有对完成的工程进行竣工验收和结算。2016年12月26日原告将二期办公楼多联机空调系统和新闻中心多联机空调系统工程交付给被告使用，双方代表在工程交接单上签名确认。之后原告制作竣工结算书向被告送达，被告仅对结算书的装订方式、有无印章、份数要求上进行审查，认为结算书不符合要求退回原告，之后双方一直没有竣工验收和结算。原告施工过程中，被告已付工程款3165349.34元（办公楼项目1054544.24元、新闻中心项目2110805.10元），因双方没有竣工验收，也没有结算，原告向被告催讨工程款未果后，向一审法院提起诉讼。2018年12月20日，原告申请对博鳌亚洲论坛永久会址二期工程办公楼多联机空调系统和博鳌亚洲论坛新闻中心多联机空调系统工程进行工程造价评估，一审法院依法委托海南佳衡工程咨询管理有限公司对工程造价进行评估，该公司于2019年11月2日作出工程造价鉴定意见书（征求意见稿），鉴定结果为：二期工程办公楼多联机空调系统工程价款1434455.49元，新闻中心多联机空调系统工程价款2397752.7元，合计3832208.19元。经双方提出异议后，鉴定公司于2020年8月14日作出工程造价鉴定意见书（正式报告），鉴定结果为：二期工程办公楼多联机空调系统工程价款1656659.43元，新闻中心多联机空调系统工程价款2473627.13元，合计4130286.56元。该鉴定意见书庭审中经原被告质证，都提出异议，原告认为估价太低，被告认为估价不合理，合同有约定价格，应按合同价作出评估。2020年11月26日鉴定公司根据合同约定的价格重新作出工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：二期工程办公楼多联机空调系统工程价款1813313.66元（其中办公楼隐蔽部分争议项金额1278289.48元、办公楼室外机核实造价金额535024.18元）；新闻中心多联机空调系统工程价款2545480.45元（其中新闻中心隐蔽部分争议项金额1642468.54元、新闻中心室外机核实造价金额903011.91元），二项工程合计4358794.11元。
一审法院认为，原被告签订的《博鳌亚洲论坛永久会址二期工程办公楼多联机空调系统采购及安装合同》《博鳌亚洲论坛新闻中心多联机空调系统采购及安装合同》和《博鳌亚洲论坛新闻中心多联机空调系统采购及安装补充合同》是当事人的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合同合法有效。本案的争议焦点为：被告欠原告工程款是多少，是否向原告支付利息。被告欠原告工程款是多少，是否向原告支付利息。本案中，原告已完成博鳌亚洲论坛永久会址二期工程办公楼多联机空调系统和新闻中心多联机空调系统工程施工。但因施工的工程存在质量问题，被告要求原告进行整改，原告整改没有达不到规范要求，双方至今没有进行竣工验收和结算。从查明的事实看，原告虽然对存在质量问题的工程整改没有达到规范的要求，但2016年12月26日，原告已将施工完成的二期办公楼多联机空调系统工程和新闻中心多联机空调系统工程交付给被告使用，被告也接收使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。虽然该工程双方没有竣工验收，但被告已经接收使用该工程，因此2016年12月26日原告移交二期办公楼多联机空调系统工程和新闻中心多联机空调系统工程给被告使用，应视为工程竣工日期。被告抗辩经原被告协商，一致同意先使用，遗留问题继续整改，具备竣工验收条件后再办理竣工验收手续，没有证据证明。至于被告欠原告多少工程款，从鉴定报告来看，二期工程办公楼多联机空调系统工程价款1813313.66元（含隐蔽部分争议项金额1278289.48元、办公楼室外机金额535024.18元），新闻中心多联机空调系统工程价款2545480.45元（含隐蔽部分争议项金额1642468.54元、新闻中心室外机金额903011.91元）。鉴定公司将已完成的占整个工程大部分的办公楼隐蔽部分工程和新闻中心隐蔽部分工程，列为双方争议项，一审法院认为不当，一般情况下隐蔽部分工程在施工完成时应由双方确认后再进行隐蔽，且整个工程原告已经交付被告使用，被告只是在使用过程中发现存在质量问题。因此鉴定公司把隐蔽部分工程列为争议项工程，一审法院不予认可，应属于已完成的工程。现办公楼多联机空调系统工程和新闻中心多联机空调系统工程经鉴定评估总价为4358794.11元，一审法院予以认可。被告已支付原告工程款3165349.34元，扣除被告已支付款项后，被告应支付原告工程款1193444.77元，原告请求被告支付工程款964937.22元，一审法院予以支持。原告要求被告计付利息，因该工程在施工过程中存在质量问题，且原告没有整改达到被告的要求，原告有过错，应承担相应的民事责任。故其主张计付利息，一审法院不予以支持。被告抗辩原告施工存在质量问题，工程没有竣工验收和结算，且鉴定评估采用的图纸是原告提供的图纸，没有经监理公司和被告确认，三次鉴定意见作出的工程量差距大，价格相差也很大，该鉴定报告明显违背客观公正立场，缺乏中立性、客观性、公正性，请求驳回原告的全部诉讼请求。其抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。其抗辩不支付利息，一审法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告中远博鳌公司在本判决生效之日起十日内向原告展佳公司支付工程款964937.22元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13449元，由被告中远海运博鳌有限公司负担。鉴定费用98073元，由原告承担49036.5元，被告承担49036.5元。
本院二审期间，上诉人未提交新证据。本院二审查明事实与一审一致。
本院认为，本案系承揽合同纠纷，本案二审的争议焦点为：一、中远博鳌公司应否向展佳公司支付工程余款；二、中远博鳌公司尚欠展佳公司多少工程余款；三、中远博鳌公司应否向展佳公司支付尚欠工程余款的利息；四、一审对于鉴定费的分担处理是否妥当。
一、关于中远博鳌公司应否向展佳公司支付工程余款的问题，中远博鳌公司以发包人并未擅自使用为由，主张不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，又因涉案工程尚未竣工验收、尚未结算，故不应向展佳公司支付工程余款。关于发包人擅自使用工程的认定。首先，该工程必须发生转移占有的事实，即由承包人转移给发包人占有，没有发包人的占有，就不存在发包人的擅自使用。其次，是发包人必须使用了该工程，界定发包人是否使用了工程，应综合考虑发包人建设该工程的目的，并考察发包人是否已占有工程并有实质意义的使用行为。本案中，发包人不仅占有工程，并因为博鳌亚洲论坛的召开，对涉案工程有实质意义的使用行为。最后，发包人必须擅自使用工程。“擅自”是针对“工程是否竣工验收”而言的，与发包人、承包人是否达成一致意见无关。即，如果工程通过竣工验收，则不是擅自使用；如果工程没有通过竣工验收，则属于擅自使用。承包人是否同意使用，不属于擅自使用的范畴。因此，本案中远博鳌公司对涉案工程的使用已经构成擅自使用，虽然展佳公司在《会议纪要》会议纪要上签字，并不能据此认定中远博鳌公司作为发包人无须承担擅自使用的法律责任。同时，对承包人同意发包人擅自使用的，除非承包人明确表示放弃《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条所规定的承包人免除质量责任的权利，否则仍应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定确认当事人之间的权利义务。根据查明事实，双方当事人及监理等各单位在《会议纪要》上签字，视为各方对使用涉案空调工程的一致确认和同意，因此，展佳公司作为承包人仍可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条要求支付工程余款，并针对中远博鳌公司以使用部分质量不符合约定为由主张权利进行抗辩，同时，展佳公司作为承包人，对工程存在问题进行整改不达到规范要求，应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
二、关于中远博鳌公司尚欠展佳公司多少工程余款的问题。中远博鳌公司以一审法院依展佳公司申请进行委托鉴定并采纳评估机构工程鉴定意见有误，并主张工程余款应扣除展佳公司的工程逾期违约金。关于评估鉴定报告，双方之间的争议在于展佳公司能否在举证期限后申请鉴定以及隐蔽部分工程作为争议项工程的造价能否支持。首先，关于委托鉴定问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款之规定，当事人申请鉴定可以在举证期限届满前提出，申请鉴定的事项与待证事实无关或对待证事实无异议的，人民法院不予准许。根据该规定，申请鉴定的时间已经从应该转变为可以在举证期限届满前提出，因此，为了查清案件事实需要，一审法院根据展佳公司提出的鉴定申请委托具备相应资格的第三方机构进行鉴定，符合法律规定。其次，关于争议隐蔽部分工程的问题，因一般情况下，隐蔽部分工程在施工完成时应由双方确认后再进行隐蔽，且整个工程已经交付使用的情况下，故一审法院对隐蔽工程列为争议项工程不予认可，鉴定过程中，历经征询异议、听取意见、到现场勘查等程序，鉴定报告历经三稿，因此，一审对鉴定公司2020年11月26日作出的工程造价鉴定意见书予以采纳，并将隐蔽部分工程造价列入工程价款，并无不当，本院予以维持。至于中远博鳌公司在上诉状中提到的展佳公司应向其支付工程逾期违约金的问题，因中远博鳌公司在一审中并未提出该项主张，二审审理中，经过本院调解，双方无法达成一致调解意见，且展佳公司不同意本院对此一并审理，故对该项主张，本院不予审查。
三、关于中远博鳌公司应否向展佳公司支付尚欠工程余款的利息问题。展佳公司上诉主张中远博鳌公司应于一审确定的工程交付日期起向其支付尚欠工程余款的利息。本院认为，因双方当事人对于涉案工程并未进行验收和结算，对于中远博鳌公司尚欠的工程款余额多少尚无定论，债权债务并未清晰确定。同时，根据查明的事实，工程在施工过程中存在质量问题，且展佳公司没有整改达到中远博鳌公司的要求，故一审法院对展佳公司要求利息的主张不予支持，并无不当，本院予以维持。
四、关于鉴定费问题。因鉴定费属于案件的诉讼费用，一审法院将根据《诉讼费用交纳办法》的规定，判令各方当事人分担，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人展佳公司、中远博鳌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17118元，由上诉人中远海运博鳌有限公司负担13449元，由上诉人展佳环境科技股份有限公司负担3669元。
本判决为终审判决。
审判长
审判员
审判员
二〇二一年六月四日
法官助理
书记员
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
