南通四建工程劳务有限公司、中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽01民终15694号

上诉人（原审原告）：南通四建工程劳务有限公司，住所地江苏省南通高新区新世纪大道999。

法定代表人：张晓秋，系公司董事长。

委托诉讼代理人：张耀华，系江苏友诚(南通)律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中冶东北建设(沈阳)工程技术有限公司，住所地沈阳市东陵区全运北路109-2号(109-2)B座(2区)9、10层。

法定代表人：代强，系公司总经理。

委托诉讼代理人：曾宇，系北京金诚同达(沈阳)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴春伟，系北京金诚同达(沈阳)律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号。

法定代表人：喻世功，系公司董事长。

委托诉讼代理人：高志巍，系安徽致臻律师事务所律师。

上诉人南通四建工程劳务有限公司（以下简称南通四建公司）因与被上诉人中冶东北建设(沈阳)工程技术有限公司（以下简称中冶公司）、被上诉人中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初12783民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。

南通四建公司的上诉请求：撤销沈阳市浑南区人民法院(2020)辽0112民初12785、12783民事裁定书，并裁定由沈阳市浑南区人民法院继续审理，支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、南通四建与中冶公司已签署《分包协议书》并实际履行，中冶公司为南通四建分包协议的发包人，应承担付款责任。南通四建庭审时已向一审法院提交上述《分包协议书》，一审法院认定南通四建未提供南通四建与中冶公司存在合同关系的证据，显然属于事实认定错误，枉法裁判，应予纠正。(一)南通四建与中冶公司已签署《分包协议书》。南通四建与中冶公司于2012年4月26日签订的《分包协议书》中载明，中冶公司将沈阳南站部分劳务工程分包给南通四建，并约定了中冶公司的施工代表韩越负责日常施工的管理、协调工作，王汉军负责现场签认用工、办理洽商变更手续等。《分包协议书》在双方真实意思表示下实际签署，并加盖中冶公司公章，该合同已成立。中冶公司否认曾签署过该协议，是枉顾客观事实的表现。一审法院无视上述《分包协议书》，令人匪夷所思，应予纠正。(二)中冶公司通过现场管理、审价、结算等行为，使《分包协议书》已全面实际履行中冶公司对南通四建施工实施了现场管理，其具体体现不限于：1、2013年8月9日，韩越作为中冶公司代表(及另一人季军)就包括涉案工程“沈阳南站”在内的四项工程(另三项为地下停车场、兴亚国际大厦、警卫局项目)与南通四建现场施工代表三人(邢卫东、张洪林、陈丰)参加会议，并对四工程南通四建施工部分的签证、结算价的组成、价格的确认等作了确定，韩越在《会议纪要》上签字。2、2016年1月6日，因春节前农民工工资支付事宜，韩越代表中冶公司对上述四项目的结算、争议的解决及春节前支付金额制作了《2016年沈阳项目应收工程款明细表》，韩越在该表上明确签署“同意按16年春节前上述项目支付500万元”的意见并签字确认。签字当时，韩越系中冶公司法定代表人(韩越担任中冶公司法定代表人期间为2015年8月13日至2018年1月17日)。3、韩越代表中冶公司签署了数份有关工程确认方面的文件：①自2012年3月起至2013年11月止，韩越、王汉军作为案涉工程中冶公司代表向南通四建签发《现场签证申请表》五份之多，同时在该签证表中，韩越代表中冶公司经理部、王汉军代表中冶公司合约部与中冶公司工程部负责人签署了“同意”或“情况属实”等意见。②王汉军向南通四建签收确认《工作联系单》六份、管理人员张德明签收确认十四份、赵万得签收确认三份，并于工作联系单中载明对案涉工程的施工意见。③2012年4月23日，韩越、王汉军签署了《工程量、价确认单》一份，对高架承台柱破碎垃圾清运部位的工程量和平均单价进行了确认。④2013年7月23日，南通四建向中冶公司发送《工程款支付申请表》，告知中冶公司已完成建筑面积17246.755平方米，工程款共12279690元，中冶公司成本部于次日对完成面积进行了确认。(三)中冶公司所提供的其与瑞华公司之间的合同并不能否定中冶公司应对南通四建结欠工程款承担支付责任，南通四建与瑞华公司未发生事实上的发承包关系，更未签订书面合同，瑞华仅为中冶公司对案涉工程的委托付款人。南通四建与瑞华公司之间既无施工合同，也未达成任何付款协议，瑞华也未对南通四建实施过任何管理和结算，南通四建从未签收过瑞华公司的签证或其他文件。虽然中冶公司在庭审中抗辩我司工程款大部分系由瑞华支付，也提交了其与瑞华公司签订的劳务分包合同，只能说明中冶公司与瑞华公司之间签订过合同，南通四建非该合同中的当事人，并不能推定南通四建与瑞华公司之间存在分包关系。中冶公司委托瑞华公司对南通四建代为付款，该部分工程付款均记载在南通四建与中冶公司工程款往来的财务账目中。委托付款在我国法律和财务制度中是被予以认可的，因此南通四建自始至终均明确该工程款的最终承担方为中冶公司，并且认为中冶公司委托付款的方式不存在任何不妥。即便中冶已向瑞华支付了全部工程款，也不能免除其向南通四建支付全部工程款的责任，因为其擅自转移合同义务，侵犯了合同相对方(权利人)的合法权益。根据合同法“合同相对性”基本原则，合同义务方应当向合同当事人履行义务，除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有合同权利。瑞华公司并非合同当事人，无权享有合同收款权利。中冶公司向瑞华公司支付工程款的行为，不能免除中冶公司对我方分包合同支付价款的义务。中冶公司应依据与南通四建签订的《分包协议书》，向南通四建支付剩余欠结工程款。综上，通过中冶公司前述全方位、多方面的具体行为，均表明中冶公司是以发包人身份履行与南通四建间签订的分包合同。一审法院枉顾中冶公司与南通四建已签订劳务分包合同并已实际履行劳务分包合同事实，直接以南通四建与中冶公司未有合同关系证据，驳回了南通四建的起诉，显然事实认定错误，应予纠正。二、十七冶集团将案涉工程支解转包给中冶公司，应承担连带支付责任，一审法院未能支持南通四建向十七冶集团主张权利的起诉属于事实认定不清，法律适用不当，应予纠正。(一)十七冶集团将总包工程支解转包给中冶公司施工，双方所签《建设工程施工合同》无效。事实未予以查明，属于事实认定不清。十七冶集团2011年9月22日与沈阳万润新城投资管理有限公司(以下简称万润公司)签订《建设工程施工合同》，万润公司将沈阳南站市政交通工程(一期工程)交给十七冶集团总承包施工。协议书约定工程内容为建筑面积约14万平方米，主要包括交通枢纽、地下出站主通道、出租车蓄车场、社会车辆停车场、商业服务及相配套的其它附属功能等。后十七冶集团于2012年3月29日与中冶公司签订的《专业工程分包合同》(以下简称“专业分包合同”)约定双方原定由甲方施工部分：即东广场、西广场和长途客运站(除玻璃幕墙专业工程、基坑支护等及已施工完的桩基工程以外的)所有土建工作内容全部由中冶公司承包施工。显然，十七冶集团系以“专业分包”之名行支解转包案涉整体工程之实，违反了《建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定、《民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”及第七百九十一条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人”、第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，故此十七冶集团与中冶公司所签订的《专业分包合同》应属无效。(二)中冶公司将违法承包工程再转包给南通四建施工，因前手合同无效本合同亦无效。中冶公司2012年4月26日与南通四建签订的《分包协议书》关于承包范围的约定为土石方工程(挖运回填)；人工挖孔桩工程、护坡工程、主体结构(框架)、预应力工程、坡道及坡道侧墙保温；安装预埋工程等。也就是说，中冶公司违法承包案涉工程后再将工程以劳务分包的形式分包给南通四建，违反了《建筑法》第二十八条关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，属于违法分包，同时，因前手合同无效致使其后手所有分包合同无效。故此，即便南通四建具有劳务施工资质，南通四建与中冶公司签订的《劳务分包合同》仍应属无效。(三)一审法院未对十七冶集团向中冶公司的已付工程款金额事实进行查明，属于事实认定不清。一审中，十七冶集团仅提供常州钢构建设工程有限公司诉营口市公路工程总公司等建设工程分包合同纠纷一案沈阳万润新城投资管理有限公司的部分证据目录，根本未提供其所称的其已向中冶公司支付了90%的工程款的相应证据(如银行付款凭证等)，十七冶集团应承担其举证不能的法律责任。退一万步讲，即便有证据证明上述金额的工程款十七冶集团已经向中冶公司支付，十七冶集团尚欠中冶公司10%的工程款尾款未付，十七冶集团亦应在欠付范围内承担连带支付责任。即便案涉工程建设单位未支付工程尾款，也系十七冶集团怠于行使其工程尾款主张权利，十七冶集团以此为由拒绝承担支付责任，理由不成立。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，南通四建作为案涉工程的实际施工人，有权突破合同的相对性，向十七冶集团主张工程款支付的连带责任，于法有据，应予支持。一审法院无视十七冶集团支解转包事实，未对《专业分包合同》效力、进行认定，未对十七冶集团的收付款事实进行查明，从而作出不支持南通四建对十七冶集团起诉的错误裁定属于认定事实不清，适用法律多不当，应予纠正。综上，一审裁定不顾事实和法律，草率裁定驳回南通四建对中冶公司和十七冶集团的起诉显然错误。恳请二审法院在查清事实的基础上依法撤销一审裁定，并裁定由沈阳市浑南区人民法院继续审理，支持上诉人的全部诉讼请求。

中冶公司辩称，1、同意一审裁定。2、上诉人自认的施工范围包含在我方和案外人瑞华集团的范围里（两个项目）。3、两个项目结算是我方对瑞华集团。4、两个项目工程款是瑞华集团付给上诉人。5、一审上诉人提的分包协议没成立，也没实际履行，该协议我方不认可。6、上诉人说瑞华集团对其付款是我方委托，我们不认可。我方与上诉人没有业务往来及账目，但上诉人与瑞华集团有付款往来，包括发票收据。7、我与瑞华集团分包协议中明确提到瑞华集团的分包人是上诉人。8、一审裁定正确，上诉人与我司不是合同相对人。9、中央公园地下停车场项目上诉人没有提供任何与我方的书面合同。10、上诉人起诉的另两案中其主张与我方有合同关系的主要证据（会议纪要、应收工程款明细表）与本案完全一致，不应采信。

十七冶公司辩称，同意一审裁定。因本案名为建设工程施工合同纠纷，但实为劳务合同纠纷，依据法释（2020）25号司法解释第5条的规定，当事人请求确认劳务合同无效，法院不予支持，所以上诉人只能按照合同相对性向合同相对方主张权利，但由于在（2020）辽0112民初12783号案件中上诉人没提供与二被上诉人有劳务分包合同的证据，故一审法院裁定驳回起诉正确。

南通四建公司向一审法院起诉请求:1、二被告立即支付原告工程款9521853.87元，并按年利率4.5%支付逾期付款利息(自2017年1月1日起至实际给付之日止)；2、案件受理费、保全费、诉责险保险费由二被告负担。

一审法院认为，被告中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司与案外人瑞华建设集团有限公司签署了《分包协议书》，双方建立分包合同关系。原告并未提供其与被告中冶东北建设（沈阳）工程技术有限公司之间存在合同关系的证据，因此原告主体不适格。一审法院裁定：驳回原告南通四建工程劳务有限公司的起诉。案件受理费88144元，退回南通四建工程劳务有限公司。

本院经审理认为，庭审中，被上诉人中冶公司认可涉案的“中央公园地下停车场”项目上诉人南通四建公司进行了施工，但仅施工了一部分，故南通四建公司实际对该工程实施了施工行为，其应为案涉建设工程法律关系的一方主体，一审法院以南通四建公司主体不适格裁定驳回其起诉不妥。

中冶公司认为其与案外人瑞华建设集团有限公司建立了案涉工程的分包合同关系，与南通四建公司并非合同相对方，一审法院应追加瑞华建设集团有限公司，根据各方举证，查清各方在建设工程施工过程中的法律关系，确定实际付款主体及数额，故本案一审法院应进行实体审理后，据实裁判。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：

一、撤销辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初12783号民事裁定；

二、指令辽宁省沈阳市浑南区人民法院审理本案。

审判长　刘　冬

审判员　王彦艳

审判员　王　纪

二〇二一年十月十二日

书记员　张紫涵

本案裁定所依据的相关法律

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定：第二审人民法院查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。