河南省华东建筑安装工程有限公司与河南源龙实业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省睢县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）睢民初字第2065号

原告：河南省华东建筑安装工程有限公司，住所地杞县城郊乡政府院内。

法定代表人：李贵龙，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王传林，河南三友律师事务所律师。

被告：河南源龙实业有限公司，住所地睢县产业集聚区。

法定代表人：张少华，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵祖强，河南平民律师事务所律师。

被告：***，男，1965年4月15日出生，汉族，住所地福建省晋江市。

被告：张文奠，男，1965年11月16日出生，汉族，住所地福建省晋江市。

原告河南省华东建筑安装工程有限公司（以下简称华东建筑公司）与被告河南源龙实业有限公司（以下简称源龙实业公司）、***、张文奠建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月22日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告华东建筑公司之委托诉讼代理人王传林，被告源龙实业公司之委托诉讼代理人赵祖强到庭参加诉讼，被告***、张文奠经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告华东建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即清偿工程款2386700元并从2014年5月4日开始承担日百分之一的违约金；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年12月25日，原告与被告***、张文奠签订了《建筑工程承包施工合同》，依据合同约定，被告***、张文奠将位于源龙实业公司院内办公楼的土建工程承包给了原告。合同的具体内容详见双方签订的施工合同。合同签订后，原告积极履行合同，按期将承包的工程竣工。2014年5月30日，被告源龙实业公司依法成立，被告***、张文奠成为被告源龙实业公司的股东。期间，被告源龙实业公司给付部分工程款。但二被告为了达到延期支付工程款的目的，拒不验收。时至目前为止，办公楼土建工程仍拖欠原告工程款2386700元。原告为维护其合法权益，特诉至法院，请求依法判准如上诉讼请求。

被告源龙实业公司在法定期间内未向本院提出书面答辩，庭审中口头辩称：1、原告承建办公楼土建工程未完工，卸货平台地坪未做，没有提供竣工验收资料，无法验收，达不到支付工程款的条件；2、起诉的工程款数额不准确，被告源龙实业公司要求核实原告所主张的工程款数额；3、被告源龙实业公司对***、张文奠所签合同认可，二人的行为属职务行为。综上，建议法庭驳回原告的诉讼请求。

被告***、张文奠在法定期间内未向本院提出书面答辩，亦未出庭应诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告向本院提供的证据材料有：1、豫开鉴定（2016）02号鉴定意见书一份，证明除合同内又增加工程量576.4平方，双方协商，增加量按950元每平方计算；2、被告源龙实业公司向原告发出的工程变更通知书一组，证明变更工程量总价值为272579元；3、施工日记5本，证明工程进度及竣工时间；4、源龙土建工程造价汇总表及拨付工程款明细单各一份，证明办公楼土建工程总造价为6530549.23元，被告河南源龙实业有限公司已拨付原告工程款4850000元；5、2017年2月24日对赵松梅的问话笔录一份及（2017）豫14民终35号民事判决书一份，证明对于被告源龙实业公司股东之间对外承担债务问题，因源龙实业公司股东与股东之间有争议，已经在2016年8月31日对2016年6月20日土建工程造价汇总表上约定的由源龙实业公司股东赵松梅、张文奠清偿原告的债务进行了作废，其约定属于被告源龙实业公司股东与股东之间的内部约定，现赵松梅到庭明确表示对原告的债务不同意承担，该约定对原告已经不具有法律效力。经质证,被告源龙实业公司对原告提供的上述证据材料提出异议称，证据1，对鉴定意见书中的数字有异议，被告认可的增加工程量是537.98平方米，证据2，应当提交书证的原件，对变更工程量的价款数额，被告不予认可，证据3，不能证明涉案工程经过竣工验收，也是原告的单方行为，不能证明变更工程的工程款数额。对证据4的真实性无异议，但是两份书证记载的数字是被告公司内部股东分账的计算数字，不针对第三方，且该工程还没有竣工验收并存在严重的质量问题，同时还有部分工程没有完工，目前还达不到支付工程款的条件，该两份书证不能作为有效证据使用。对证据5提出异议称：1、该判决书还未送达生效，不具有法律效力；2、股东分账是各方真实意思表示，合法有效；3、李海军签字认可分账结果，合法有效，具有法律约束力；4、赵松梅、张文奠称作废是违约行为，否定不了分账协议的效力；5、源龙实业公司股东赖文凯注明作废二字是因为该债务源龙实业公司不再承担，才写明的作废；6、赵松梅、张文奠在后来的2016年12月份还履行转让股份的约定，在工商部门变更登记，二人成立了新的公司，并实际占有使用源龙实业公司原厂房及土地，并办理所有权、使用权变更登记。本院认为，原告所提供的证据材料1-5能够相互印证证明被告源龙实业公司拖欠原告工程款1628118.06元的事实，依法作为本案认定案件事实的依据。

被告源龙实业公司向本院提供的证据材料有：1、书证10份，证明被告已支付原告工程款5000000元，原告起诉数额不实；2、源龙实业公司土建工程造价汇总表及应付账款归属签字明细单各一份，股权转让协议五份，股东出资情况、股东会决议、源龙实业公司变更信息、协议书各一份，证明被告源龙实业公司内部股东已分立，并对所有资产及债务进行了清算，原告公司代表李海军已经签字确认，应由被告源龙实业公司的股东赵松梅、张文奠承担，源龙实业公司不应再承担该债务。经质证，原告对被告提供的上述证据材料提出异议称，证据1中除对2014年4月25日收条有异议外其他九份予以认可，2014年4月25日收条付的是钢结构的工程款；对证据2提出异议称：1、关于应付账款归属签字明细属于股东内部账务分摊，不是法律意义上的债务转移，同时从应付账款归属签字明细右侧注明来看，并不能排除源龙实业公司承担责任，最后赵松梅、张文奠不承认该账务分摊；2、对李海军提供的源龙土建工程造价汇总表的上半截内容无异议，对“此债务与源龙集团无关，由赵松梅和张文奠一方承担”的内容有异议，理由是该文字是谁书写不明，赵松梅和张文奠根本不承认此事，账务分摊是源龙实业公司股东内部的分摊与原告无关；3、5份股权转让协议与本案无关；4、股东出资情况、股东会决议、变更信息、协议书等均与本案无关，特别是协议书赵松梅和张文奠二人均不认可。本院认为，对证据1中与原、被告签字确认的拨付工程款明细单相印证部分，予以确认；证据2中所涉及源龙实业公司股东之间对外承担债务问题，因股东与股东之间有争议，已经在2016年8月31日对土建工程造价汇总表上约定的由源龙公司股东赵松梅、张文奠清偿原告的债务进行了作废，属于源龙公司股东与股东之间的内部约定，对原告公司不具有法律效力，该内容与本案事实不具有关联性，本院不予确认。

被告***、张文奠未向本院提供证据材料。

依据上述有效证据，结合庭审情况，本院确认如下案件事实：2013年12月21日，原告与被告张文奠、***签订了《建筑工程承包施工合同》。依据该合同约定，被告张文奠、***将位于源龙实业公司院内办公楼土建工程承包给了原告。双方在合同中约定，工程总造价5850000元，工程开工日期：2013年12月25日，竣工日期：2014年4月25日，工期为120天。发包人不按时支付竣工结算款应承担的违约责任：每逾期一天，发包人承担合同价款1％的违约金。原告积极履行合同，按工程进度进行施工，后在实际施工过程中又按照源龙实业公司的要求增加了工程量。2014年5月30日，被告源龙实业公司依法成立，被告***、张文奠成为被告源龙实业公司的股东。被告源龙实业公司分批次拨付给原告工程款4850000元。截止目前，原告尚未将办公楼土建工程中装卸平台和二层地板砖铺设完工，经鉴定该未完工部分工程造价为52431.17元。经原告与被告源龙实业公司于2016年6月20日结算，被告源龙实业公司下欠原告土建工程款1628118.06元（总工程款6530549.23元－已付款4850000元－未完工造价52431.17元）。

另查明：涉案工程被告源龙实业有限公司已投入使用。

本院认为，被告***、张文奠与原告签订《建筑工程承包施工合同》的行为，系从事的被告源龙实业公司的经营活动，被告源龙实业公司依法成立后，应对被告***、张文奠的该经营活动承担民事责任，被告***、张文奠在本案中不应承担民事责任，且原告已在庭审中明确表示不再要求其二人承担责任，本院予以照准。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。根据原告与被告源龙实业公司所签字确认的土建工程造价汇总表中的结算结果，被告源龙实业公司下欠原告工程款1628118.06元，因其公司已将涉案工程投入使用，该1628118.06元工程款已具备了付款条件，被告源龙实业公司依法应予支付，对于原告要求被告清偿工程款2386700元的诉讼请求，本院予以部分支持1628118.06元。原告要求被告源龙实业公司从2014年5月4日开始承担所拖欠工程款的日百分之一的违约金，因双方约定违约金标准明显过高，本院结合本案实际情况予以酌情调整为被告源龙实业公司自2016年6月20日按日万分之五支付所拖欠工程款的违约金至付清款之日止。对于被告源龙实业公司股东之间对外承担债务问题，因股东与股东之间有争议，已经在2016年8月31日对土建工程造价汇总表上约定的由源龙实业公司股东赵松梅、张文奠清偿原告的该笔债务进行了作废，属于源龙实业公司股东与股东之间的内部约定，对原告公司不具有法律效力，该笔债务仍应由被告源龙实业公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告河南源龙实业有限公司于本判决生效后7日内清偿原告河南省华东建筑安装工程有限公司工程款1628118.06元及违约金（自2016年6月20日按日万分之五计算至付清该款之日止）；

二、驳回原告河南省华东建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25894元及鉴定费6000元，由原告负担5894元，被告河南源龙实业有限公司负担26000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。

审判长　　王海涛

审判员　　杨荣方

审判员　　王崇超

二〇一七年二月二十四日

书记员　　李　飞