黑龙江省某某消防设施安装有限责任公司、某某万路建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑07民终287号

上诉人（一审被告、反诉原告）：黑龙江省**消防设施安装有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区一曼街18号。

法定代表人：高松，该公司经理。

委托诉讼代理人：闫惠玲，黑龙江承启律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张治国，黑龙江腾鹏律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：**万路建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省**市伊美区向阳办永胜委。

法定代表人：范敏，该公司经理。

委托代理人：苏林恒，男，该公司法务部负责人。

委托诉讼代理人：黄丹丹，黑龙江仗义律师事务所律师。

上诉人黑龙江省**消防设施安装有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人**万路建筑工程有限责任公司（以下简称万路公司）建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省嘉荫县人民法院（2020）黑0722民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人闫惠玲、张治国，被上诉人万路公司的委托诉讼代理人苏林恒、黄丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：撤销一审判决的第二、三、四判项，改判支持**公司的一审反诉请求，由万路公司负担诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：一、一审判决认定的事实错误。1.**公司没有违约，其工期延长是因为万路公司的原因所致，而一审法院在审理中不顾客观事实，将工期延长认定为**公司工程逾期，这一认定背离了客观事实。2.**公司在施工后将有关内页资料施工图纸均交付给万路公司，而万路公司为了诉讼利益故意隐瞒这一事实。一审法院则以没有证据证明交付为由，认定未交付，是枉顾事实的认定。虽然双方没有履行交接手续，但不等于没有交接，客观上在工程竣工后，万路公司交付了工程，使用单位并进行了装修装修后投入使用若干年。从这一事实来看，如果没有**公司交付的内页资料和施工图纸，所有的工序不可能进行，更谈不上投入使用。所以即使双方没有交接手续亦可认定**公司所述交付资料是可信和成立的。否则工程应在不使用状态。3.**公司的施工质量没有任何问题，万路公司的申请鉴定是投入使用后甚至是保质期保修期已过时限的工程。一审法院采信鉴定证据错误。二、一审判决适用法律错误。1.**公司反诉请求万路公司支付拖欠的工程款有事实有法律依据，而一审判决没有任何理由即判决驳回无法律根据。2.最高院在司法解释中明确，投入使用后又以质量不合格为由请求质量鉴定和拒付施工款的不予支持，而一审法院不仅支持了万路公司的鉴定，而且还支持了以此拒付工程款的理由。判决有法不依。3.双方工程总造价为1630000元，万路公司拖欠330626元，而一审判决不仅不支持给付拖欠的工程，而且还判决由**公司再支付给万路公司450450.16元。按此计算拖欠的加上再支付的合计为780076.16元，占比工程造价50%多。

万路公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

万路公司向一审法院起诉请求：解除在2010年9月3日双方签订的嘉荫县人民医院消防工程施工协议书及2011年9月21日双方签订的嘉荫县人民医院外网消防工程施工协议书；2011年9月21日双方签订了嘉荫县医院消防外网工程协议书和**公司未按合同约定延期交工应当承担违约金225000元；判令**公司未按图纸施工，工程质量未达到国家消防验收合格标准，导致工程不能验收，万路公司按照协议约定将扣除**公司15％的工程款225000元由**公司承担；判令**公司按协议约定履行，提供工程竣工图纸及内业资料及负责消防验收并办理验收手续后，将竣工图纸、内业资料及消防验收手续等交给万路公司；判令**公司按协议约定，对消防未完工程及消防工程质量维修没有维修的部分工程，万路公司委托第三方施工，所发生的材料及人工费计109694元由**公司承担；判令**公司按协议约定履行，对消防外网工程未按设计要求的路由延长米施工，偷工减料及剩余部分消防工程质量没有维修整改的等项费用(以司法鉴定为准)判令由**公司承担；判令**公司承担本案诉讼费及司法鉴定鉴定费用；判令**公司没有按消防工程设计图纸施工安装气体灭火器，万路公司委托第三方进行安装，发生费用110000元，应当从**公司的工程款中扣掉。

**公司向一审法院反诉请求：判令万路公司给付拖欠**公司的工程款330626元及利息(按同期银行贷款利率自2012年11月至给付完毕)；案件诉讼费、律师费等各项诉讼费用由万路公司负担。

一审法院认定事实：万路公司与**公司于2010年9月3日签订的嘉荫县人民医院《消防工程项目协议书》，完成竣工时间为2010年11月1日。2011年9月21日，双方签订的嘉荫县人民医院《消防外网工程项目协议书》，完成竣工时间为2011年10月10日。包工包料，工程总价款1630000元，其中:医院楼消防工程款1500000元，医院外网消防拨付工程款130000元。万路公司按协议约定工程完工后支付总工程款80％，万路公司已按协议约定的比例支付给**公司1319796元，其中:医院楼消防拨付工程款1305216元含气体灭火器款，医院外网消防拨付工程款14580元。一审法院认为，**公司应严格遵守2010年9月3日签订协议:第三条已明确约定质量标准:(1)、(2)、(3)款约定去履行，**公司承诺按图纸施工，工程质量达到国家消防验收合格标准;现因**公司消防工程质量问题导致工程不能验收，万路公司应按协议约定将扣除工程总价款15％的工程款;**公司没有应将竣工图及内业资料整理合格后全部交给万路公司。**公司保证所施工项目达到国家消防规范标准，并负责消防验收及办理验收手续后交给万路公司。**公司未按协议书中约定履行工程质量验收标准及未达到工程竣工验收合格等项义务;因**公司没有按照设计图纸及验收规范施工，建设单位嘉萌县人民医院多次给万路公司下达了消防未完工程及消防工程质量不合格维修整改通知函，万路公司就此函书面通知**公司，**公司没有履约，没有来施工现场维修及整改，万路公司无奈委托第三方北京利达安福业消防工程设备有限责任公司（以下简称第三方）进行对**公司消防未完工程及部分消防工程质量维修进行整改，发生的材料及人工费计109694元，还有剩余部分消防工程质量至今没有维修整改。1、万路公司要求**公司未按合同约定延期交工应当承担违约金总工程款150万元×5‰×30日=225000元。2、**公司未按图纸施工，工程质量未达到国家消防验收合格标准，导致工程不能验收，万路公司按照协议约定将扣除**公司15％的工程款225000元。3、**公司按协议约定履行，提供工程竣工图纸及内业资料及负责消防验收并办理验收手续后，立刻将竣工图纸、内业资料及消防验收手续等立刻交给万路公司。4、**公司按协议约定，对消防未完工程及消防工程质量维修没有维修的部分工程，万路公司委托第三方施工，所发生的材料及人工费计96498.42元由**公司承担。**公司没有按消防工程设计图纸施工安装气体灭火器，万路公司委托第三方进行安装，费用为110000元。**公司施工期间用电费用12100元和外网减少的工程量23155.74元，质保金81500元应当从**公司的工程款中扣除。从双方于2010年9月3日签订的嘉荫县人民医院《消防工程项目协议书》，完成竣工时间为2010年11月1日及2011年9月21日双方签订的嘉荫县人民医院《消防外网工程项目协议书》，完成竣工时间为2011年10月10日，实际竣工时间是2012年11月20日，首先是**公司没有按时竣工造成工期延误，工程延期，须经甲方确认，工期才能相应顺延，**公司没有按时竣工应当承担违约责任，其次建设方嘉荫县人民医院给万路公司下达了消防未完工程及消防工程质量不合格维修整改通知函，万路公司就此函书面通知**公司，**公司没有履约，没有来施工现场维修及整改，万路公司委托第三方进行对**公司消防未完工程及部分消防工程质量维修进行整改，**公司承诺按图纸施工，工程质量达到国家消防验收合格标准;**公司消防工程质量问题导致工程不能验收，**公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，已投入使用的工程视为验收和验收合格，是错误的理解消防工程验收，因为消防工程验收是根据《建设工程消防监督管理规定》（公安部令第106号）规定依法应当经消防设计审核、消防验收的建设工程，未经审核或者审核不合格的，不得组织施工；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。对具有下列情形之一的人员密集场所，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收。建筑总面积大于二千五百平方米的影剧院，公共图书馆的阅览室，营业性室内健身、休闲场馆、医院的门诊楼、大学的教学楼、图书馆、食堂、劳动密集型企业的生产加工车间、寺庙、教堂，根据《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》嘉荫县人民医院建筑面积达一万二千一百七十四平方米建设工程是特殊建设工程是必须经过消防验收的。《中华人民共和国消防法》第十三条规定“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用;其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用”。**公司所施工的嘉荫县人民医院消防工程是未经消防验收的。不能将已投入使用的工程视为验收和验收合格。万路公司又委托第三方进行对**公司消防未完工程及部分消防工程质量维修进行整改，后经法院鉴定作出委托黑华圣鉴字2019第020号鉴定意见书，司法鉴定结果为室内消防安装工程不合格部分96498.42元，外网减少的工程量23155.74元，**公司没有将竣工图纸、内业资料及消防验收手续等交给万路公司。有双方当事人的当庭陈述及提供的经一审法院采信的证据材料在卷佐证。综上，双方应当严格按照2010年9月3日签订协议，第三条已明确约定质量标准：（1）、（2）、（3）款约定去履行，**公司应按图纸施工，工程质量达到国家消防验收合格标准，现因**公司消防工程质量问题导致工程不能验收，严重违反协议，应当认定**公司应承担违约责任，万路公司要求解除两份合同，理由正当，不违反法律规定，应予支持。万路公司已给付**公司消防工程款：截止2011年12月31日前支付给**公司1299374元；2014年3月31日付消防维修材料款542元；2014年4月30日维修消防管道人工费5000元；2014年12月31日万路公司垫付消防维修人工费300元；支付回填消防外网管道沟工时费1980元；支付电费款12100元；支付气体灭火器安装110000元；支付部分整改工程费96498.42元,（经法院委托鉴定）；支付**公司私自缩短消防外网管线路由,经嘉荫县法院委托鉴定结果为23155.74元；万路公司已多支付给**公司450.16元。万路公司要求**公司按协议约定每拖延一天扣减工程费5‰，**公司应承担违约金责任给付万路公司225000元的事实（总工程款1500000元×5‰×30天=225000元)；**公司未按图纸施工，工程质量未达到国家消防验收合格标准，导致工程不能验收，万路公司按照协议约定将扣除**公司15%的工程款225000元，系双方在合同中约定，万路公司诉讼理由正当、证据确实充分，不违反法律规定，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《中华人民共和国消防法》第十三条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第三项、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；参照《建设工程消防监督管理规定》第八条第五项、《建设工程消防设计审查验收管理暂行规定》第十一条规定，判决：一、解除万路公司与**公司嘉荫县人民医院消防工程项目协议及嘉荫县人民医院消防外网工程项目协议。二、**公司于本判决生效后10日内给付万路公司违约金225000元；给付按照协议约定将扣除**公司15％的工程款225000元；给付多支付给**公司的450.16元。合计**消公司给付给万路公司款计450450.16元。三、**公司于本判决生效后十日内将嘉荫县人民医院消防工程项目协议及嘉荫县人民医院消防外网工程项目协议竣工图纸、内业资料及消防验收手续等交给付万路公司。四、驳回**公司的诉讼请求。

本院二审期间，当事人未向本院提供证据。经二审经审理查明:2010年9月3日，建设单位:万路公司(以下简称甲方)。施工单位:**公司(以下简称乙方)。经双方协商签订了《协议书（消防工程项目）》甲方将嘉荫县人民医院消防工程项目委托给乙方施工。为了明确双方各自的责任，多快好省地完成施工任务，特立此协议以资信守执行。工程内容。1、消防水系统:a)1#、2#消火栓系统(1#、2#楼内的消火栓系统出户为外墙皮1.5米处)；b)泵房内的消防系统(管道、阀门、泵等)出户为外墙皮1.5米处；c)主楼内的消火栓系统、喷淋系统、屋顶稳压罐系统(不含消防水池、室外消火栓系统及各楼之间的外网部分)。2、防排烟系统(按图施工):a)楼内防排烟系统(不含防火卷帘门、防火门、挡烟垂壁系统、不含卫生间排风房)。3、消防电系统:a)消防自动报警系统；b)前防动力系统(包括风机控制柜、室内消防泵控制柜、室外消防泵控制柜、喷淋泵控制柜、电机检查接线、风机控制柜及泵控制柜调试)。4、承包方式。包工包料。二、工期。开工日期:2010年4月20日至2010年11月1日竣工。甲方原因停工，工期顺延。乙方原因停工，工期不顺延。延误每天，甲方扣减乙方工程费5‰。三、质量标准。执行国家消防施工和验收规范，按图施工，达到消防验收合格标准。(1)施工中甲方发现乙方不合格处所，令其返工，直到合格，返工损失由乙方负责；(2)如乙方因质量原因令工程不能验收，甲方将扣除15%的工程款；(3)工程竣工时，乙方必须按规定要求整理竣工图、施工记录、文件档案等全部资料交给甲方。四、双方责任。1、甲方负责提供与消防工程有关的技术资料和施工平面图；2、乙方负责编制施工预案；3、乙方保证所施工内容达到消防规范要求，乙方负责协商消防报批及验收事宜；4、乙方按实际发生交纳电费(按电度数)。五、工程材料要求。1、用于工程的材料必须有产品合格书、性能检测报告和进厂验收记录；2、工程施工中如生发因材料质量不合格，影响工程的施工进度和工程质量，造成的一切损失由乙方负责；3、施工中应严格遵守有关环境保护的法律法规，并应采用有效措施控制施工现场各种粉尘、发气、废弃物噪声、震动等对周围环境造成的污染和危害。六、施工安全。（1）乙方自行安全教育和安全劳动保护，对其员工安全(伤亡)负全责；（2)乙方必须设有专职用电管理员全面负责施工用电管理，制定用电制度，规范设置用电线路及时性设施，检查用电设备完好，设置漏电保护；(3)乙方在施工的全过程中要认真做好成品保护，因管理、维护不善等造成损坏并引起费用、工期的延误均由施工单位负责。七、付款说明。1、工程总造价:壹佰伍拾万元[￥:1500000元(不含税)]；2、工程款的拨付:工程按月结形象进度拨款，工程完工工程款拨付到工程总造价的80%，工程验收合格后七日内付15%;余5%为质保金，保质期为一年，保质期满后，一次性付给乙方。八、其它。1、施工过程中，因图纸和工程内容变更，导致的材料及工程量的增加减少按实际发生计算，并以现场签证为依据，列入决算。2、乙方必须保证文明生产、安全施工。3、本协议一式肆份，甲乙双方各执两份，协议经双方单位盖章签字后生效，工程结束双方账目结清后自行废止。2011年9月21日，建设单位:万路公司(以下简称甲方)。施工单位:**公司(以下简称乙方)。经双方协商签订了《协议书（消防外网工程项目）》甲方将嘉荫县人民医院消防外网工程项目委托给乙方施工，为了确双方各自的责任，多快好省地完成施工任务，特签订此协议。一、工程核况。1、工程名称:嘉荫县人民医院消防工程；2、工程地址:嘉荫县朝阳镇；3、工程内容:消防外网工程；4、承包范围:安装、调试；5.承包方式:包工、包料。二、工期、质量及安全文明施工。计划开工日期:2011年9月25日至2011年10月10日竣工。质量标准:合格。三、付款说明。1、工程总造价:不含税价格壹拾叁万元整(￥:130000元)；2、合同签订后，甲方付给乙方该工程价款的40%即伍万贰千元(￥:52000元)；工程完工后，甲方一次性付清剩余工程款即柒万捌于元(￥:78000元）。四、双方责任。1、甲方负责提供与消防工程有关的平面图；2、乙方负责编制并提供施工图纸及预算；3、甲方提供材料堆放场所和人员休息场所。(四防安全由乙方负责)；4、乙方保证所施工项且达到国家消防规范标准并负责消防验收。五、工程质量与管理。1、乙方必须按甲方认可的系统设计图及施工图组织施工。如有特殊情况，不能按设计图纸施工，乙方若变更施工方案需经甲方同意并签字认可。否则甲方不予验收、付款；2、发现施工质量问题，乙方不及时纠正，甲方代表有权停止施工，其损失由乙方负责；3、工程竣工时，乙方须按规定要求将所用材料的检验报告、系统调试报告、施工记录、工程竣工图等文件档案交给甲方；4、乙方必须按双方商订的工期进行施工；5、乙方负责免费对甲方工程部人员进行系统维护、检修技能的指导与培训。六、工程材料要求。1、本工程所选用的材料品种、规格、性能和等级必须符合设计要求及国家现行产品标准和消防工程技术有关规定，并经甲方审核签字同意；2、用于工程的材料必须有产品合格证书、材质单、性能检测报告、进货验收记录及质量检验报告等；3、工程施工中如发生因材料质量不合格，影响工程的施工进度和工程质量，所造成的切损失由乙方负责；4、该消防工程在使用过程中如因所安装材料质量或施工质量不合格给甲方造成损失，由乙方双倍赔偿；5、施工中应严格遵守有关环境保护的法律法规，并应采用有效措施控制施工现场各种粉尘、废气、废弃物噪声、震动等对周围环境造成的污染和危害。七、工程管理原则。1、本工程不得分包，否则，建设单位有权取消其承包资格，因此造成经济损失由乙方负责；2、乙方应严格按照提供的图纸、技术规范、施工技术要求、监理细则及经审核确认的施工技术方案进行施工，并无条件地接受建设单位委托的施工监理单位的监督管；3、乙方应有详细的工程安全措施，安全组织、管理责任人的说明及承诺:乙方与建设单位签订治安责任承包协议书，严格遵守各项规章制度，确保施工安全:服从社会治安综合治理、环境保护等管理制度；4、本工程应做到文明施工、严格管理、临设位置划定后，乙方应根据其施工情况安排用地。具体做到:围界内临设搭建有序，材料设备堆放整齐，生活垃圾装袋，消防设施齐备等，并服从建设单位监督和管理。建筑废料处理、取土要经建设单位指定。生产、生活场地在完工后恢复原貌；5、乙方必须设有专职用电管理员全面负责施工用电管理，制定用电制度，规范设置用电线路及设施，检查用电设备完好，设置漏电保护；6、乙方在施工的全过程中要认真做好成品保护，因管理、维护不善等造成损坏并引起的相关费用、延误工期所造成的损失均由施工单位(乙方)负责；7、施工单位在施工过程中，不得向建设方及监理单位工作人员送礼、请客不正当行为。八、施工资质要求。具备建设行政主管部颁发的消防设施工程专业承包贰级以上资质。九、违约责任。因乙方原因致使工期延后，乙方须承担违约责任:因甲方原因教使工期延后。不是追究乙方违约责任。甲、乙任何方违约，均应双倍赔偿对方的损失。十、其它。1、乙方必须保证文明生产、安全施工；2、工程保修期一年，乙方在保修期内无条件负责维修，保修期满后乙方负责维修，甲方支付乙方维修工本费用。质保金包含在嘉荫人民医院消防工程；3、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，协议经双方单位盖章签字后生效。两份协议工程总价款1630000元。**公司已收到工程款1299374元。嘉荫县人民医院工程消防设施竣工检测发现**公司完成的消防工程未按图纸施工，经验收不合格，共22项。2017年3月20日，嘉荫县人民医院给万路公司下发工程整改验收通知函。万路公司于2017年3月26日给**公司下发通知函。后万路公司委托第三方施工。万路公司已支付给**公司1299374元（双方自认）。后期因**公司不进行整改，发生如下费用：消防维修材料款542元、维修消防管道人工费5000元、垫付消防维修人工费300元、支付回填消防外网管道沟工时费1980元、安装气体灭火器(无管网灭火系统)费用110000元、维修进行整改材料及人工费为96498.42元、**公司未按消防外网工程设计图纸要求的路由延长米施工司法鉴定结果为23155.74元、电费款12100元、嘉荫县人民医院门诊楼消防工程质保金75000元、外网消防工程质保金6500元，共计1630450.16元。

本院认为，**公司认为四方（**公司、万路公司、嘉荫县人民医院、监理单位）的工程交接单，证明了**公司已按图纸安装完毕。该交接单为案涉工程的初步验收。按双方签订的协议约定，**公司承诺按图纸施工，工程质量达到国家消防验收合格标准。案涉工程的验收标准应按双方协议确定的国家消防部门标准确定，且该工程交接单无消防部门验收确认，同时按双方签订的协议四.3“乙方（**公司）保证施工内容达到消防规范要求，乙方（**公司）负责协商消防报批及验收事宜”的约定，一审判决确定**公司违约正确。案涉消防工程最迟应在2011年10月10日完工，可**公司在2012年11月20日完工，其主张因万路公司原因导致工期延误，但未提供证据证实，故一审判决确定**公司未按期完工正确。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，协议解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定认定该违约金条款有效，即：“延误每天，甲方万路公司扣减乙方**公司工程费5‰”、“如因乙方**公司质量原因令工程不能验收，甲方万路公司扣除乙方**公司15%的工程款”条款有效。该违约金条款并不因协议的解除而消灭，同时结合案涉消防工程交付使用后，因**公司严重违约，嘉荫县人民医院至今未将1500000元的工程款给付万路公司的事实，一审判决**公司给付万路公司该两项违约金正确。根据双方约定的“乙方（**公司）必须按要求整理竣工图、施工记录、文件档案、所用材料的检验报告、系统调试报告、施工记录等全部资料交给甲方（万路公司）”的规定，一审判决**公司将嘉荫县人民医院消防工程项目协议及嘉荫县人民医院消防外网工程项目协议竣工图纸、内业资料及消防验收手续等交给付万路公司正确。

万路公司后期找第三方施工的案涉工程均是双方协议中约定应由**公司完成的消防工程项目及消防外网工程项目，均是**公司未按消防图纸规范要求施工的项目。根据查明的事实，万路公司已多支付给**公司工程款450.16元，故**公司请求万路公司给付尾欠工程款的诉讼请求不予支持。

综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6259元，由黑龙江省**消防设施安装有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　于晓星

审 判 员　郭良富

审 判 员　陈志强

二〇二一年八月十七日

法官助理　何　苗

书 记 员　朱曦月