某某等劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京02民终9125号

上诉人（原审互为原、被告）：北京常顺兴达建设工程有限公司，住所地北京市房山区长阳镇昊天北大街48号208号楼12层A座1213。

法定代表人：常爱国，总经理。

委托诉讼代理人：李兴华，男，该公司工作人员。

上诉人（原审互为原、被告）：***，男，1969年9月19日出生，汉族，住浙江省兰溪市。

委托诉讼代理人：叶娟，女，1977年12月26日出生，浙江省兰溪市诸葛镇马塘村村民委员会推荐，住北京市昌平区回龙观镇龙腾苑小区二区13号楼3单元501号。

上诉人北京常顺兴达建设工程有限公司（以下简称常顺兴达公司）、上诉人***因双方劳动争议一案，均不服北京市房山区人民法院（2017）京0111民初7302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

常顺兴达公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．依法改确认我公司与***不存在事实劳动关系；3．我公司无需支付***一次性伤残补助金46980元、一次性工伤医疗补助金42516、一次性伤残就业补助金42516元和2016年5月25日至2016年11月24日停工留薪期工资31320元；4．诉讼费由***承担。事实和理由：一、***父亲找到徐茂盛的父亲让其帮***找工地工作，***到的工地是徐茂盛承包的，且用人和发工资都是徐茂盛负责。一审时我公司表明***是徐茂盛招聘的，工资、管理都是徐茂盛负责，***代理人却称不认识徐茂盛。二、为了安全起见，在***出事前三天我单位对工地所有员工做了安全培训，上面有***的签字，在单位培训之后***仍不系安全带违规操作，单位事先做了培训，***还是出现违规操作，主观上不符合常理，我方认为***涉嫌诈骗工伤款。三、我公司认为本案一审程序不合法。根据西城法院(2017)京0102行初796号第9页最后一段的内容，工伤行政部门并没有向我单位送达工伤决定书，存在送达程序违法，该案一审法院也认定工伤认定书程序违法，一审法院还是把工伤认定书作为裁决、判决的依据，采纳了不合法的证据；本案一审判决第6页第四行，***自己都承认其工资我公司是与徐茂盛交接，所以我公司不掌握***的工资记录，一审法院却称我公司仍未提供***的工资发放记录，从法律关于举证的规定上看是违法的；一审法院对证明力高的证据不采信，证明力低的反而采信，我公司提交的证据形成完整证据链，可以证明***的工资标准及工资记录应该掌握在徐茂盛手里；一审判决不当，认定事实错误，损害了我公司权益。四、关于双方是否存在劳动关系，要看***是否对我单位提供劳动，是否发放工资，从***自己提交的材料及仲裁申请书上可以看出双方不存在劳动关系。***治疗期间的医药费，出院之后的生活费都是我公司支付的，出院后未向我公司提供任何劳动，不应支付其停工留薪期工资至2016年11月24日。五、一审核算的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准不符合法律规定。

***辩称，常顺兴达公司主张的非法证据是否认我证据的取得的方式不合理，还是内容伪造，如果是证据的取得方式不合理，那反而表示常顺兴达公司认可证据的真实性，如果是内容伪造，常顺兴达公司应该提供证据证明，从证据的取得方式或证据内容方面，常顺兴达公司都没有提交任何证据，我提交了结算单、照片，证明事实是发生过的。我也认为原审判决不当，对一次性伤残补助金和停工留薪期工资计算错误。

***上诉请求：改判支持我的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、关于一次性伤残补助金和停工留薪期工资标准按照一审请求计算；关于劳动报酬，我方提交的工资单证明我在休息日、节假日存在加班。判定一次性伤残补助金的基准是月工资，应该按照上一年的实际所得的平均工资计算。2016年9月6日发放了我2月29日至5月25日的工资21984元，我的工作是在工地上，工资标准是每天8小时240元，如果超出8小时，就按点计算，大部分情况下是需要加班的，实际工资应按照240元每天（8小时）为标准计算延时加班工资，加点数共计自然天数是96天，共计3．2个月。我不认可《劳动合同书》中所载80元/日的工资标准。二、一审判决程序违法。我在一审中询问证人被法官打断，导致本应被调查、可以被证人证实的问题没有得到机会调查。我在一审中申请2名证人到庭作证，一审法院仅询问了其中一名证人。如果法院认为没有必要让其他证人出庭作证，就应断定相关事实已经查明，而不应当将计薪方式推定为法定计薪方式。三、一审判决适用法律错误。一审中经法庭多次释明，常顺兴达公司未提交过工资发放记录表。根据证据规则，应当以我的主张和提交的证据为准，一审法院却在没有任何理由且不经调查的情况下，拒绝采信我主张的事实，错误地适用证据规则。四、一审判决逻辑错误。一审法院认为我在仲裁和一审中主张的月工资不同，从而不予采信。无论我在两个阶段主张的月工资数额是多少，都是基于2016年9月6日常顺兴达公司向我和多名农民工发放了工资的客观事实，我就2016年2月29日至5月25日工作获得了21984元的劳动报酬作出的计算，应当作为法院进行计算的基础，不能因为我在两个阶段有不同主张，就免除了法院查明事实的义务。

常顺兴达公司辩称，我公司与***之间并不存在事实上的劳动关系，***是木工部分承包人徐茂盛聘请的劳务人员，从工作性质上看也不具备劳动关系的特征，其与徐茂盛最多是劳务关系。其他答辩意见同上诉意见。

常顺兴达公司向一审法院起诉请求：1．确认我公司与***之间不存在劳动关系；2．判令我公司无需支付***2016年5月25日至11月25日停工留薪期工资14800元、一次性伤残补助金38264．4元、一次性伤残医疗补助金42516元、一次性伤残就业补助金42516元。

***向一审法院起诉请求：判令常顺兴达公司支付：1．拖欠劳动报酬5550元及100％赔偿金5550元；2．停工留薪期工资56966．88元；3．一次性伤残补助金85450．32元；4．一次性伤残医疗补助金42516元；5．一次性伤残就业补助金42516元。

一审法院认定事实：2016年3月1日，常顺兴达公司与***签订书面劳动合同，约定***担任木工岗位工作，工资标准为80元／日，双方应于每月10日前，按照上述标准，核算***工资数额并由双方签字确认，合同期限为2016年3月1日至京台高速8标工作任务完成即行终止。

2016年5月25日，***在工作中受伤，造成右股骨干骨折。2016年8月19日，经常顺兴达公司申请，北京市房山区人力资源和社会保障局（以下简称房山人社局）作出京房人社工伤认（1110T0319843）号认定工伤决定书，认定***上述伤害为工伤。2016年11月30日，***经鉴定、确认达到职工工伤与职业病致残等级标准玖级。

常顺兴达公司不服上述工伤认定决定书，于2017年6月9日向北京市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）申请行政复议，请求撤销京房人社工伤认（1110T0319843）号认定工伤决定书，市人社局作出京人社复决字［2017］61号行政复议决定书：维持京房人社工伤认（1110T0319843）号认定工伤决定书。

常顺兴达公司不服，诉至北京市西城区人民法院，请求撤销房山人社局作出的《工伤认定书》和市人社局作出的《复议决定书》，判令房山人社局对***在2016年5月25日受伤是否属于工伤认定范围重新作出认定。该院作出（2017）京0102行初796号行政判决书，判决：1．确认房山人社局作出的《认定工伤决定书》（京房人社工伤认（1110T0319843）号）违法；2．确认市人社局作出的《行政复议决定书》（京人社复决字［2017］61号）违法；3．驳回常顺兴达公司的全部诉讼请求。

常顺兴达公司不服一审判决，认为房山人社局所作的《工伤认定书》和市人社局所作《复议决定书》均是错误的，应予撤销，故上诉至北京市第二中级人民法院。该院认为虽《工伤认定书》存在送达程序违法之情形，但未对常顺兴达公司权利产生实际影响，一审法院判决确认《工伤认定书》程序违法，但不予撤销，并无不当；一审法院经审理对《复议决定书》一并确认违法，并无不当，故该院判决：驳回上诉，维持一审判决。

在本案庭审中，双方一致认可常顺兴达公司没有为***缴纳工伤保险。

关于工资，***主张其工资标准为240元／日，签字领取现金工资，2016年2月29日至2016年5月25日期间实际工作87日，包含61个工作日、20个休息日、2个节假日，共领取工资21984元。其申请仲裁时主张月工资7580元，诉讼阶段主张月工资9494．48元。为证明工资标准，***提交领取工资照片，常顺兴达公司不予认可，并否认与***存在劳动关系，主张将木工工程分包给案外人徐茂盛，常顺兴达公司提交木工徐茂盛班组工程款结算单作为证据，结算单显示赵云华作为财务人员签字，结款人处显示有徐茂盛的签字。***不认可该证据的真实性，主张工资发放系由常顺兴达公司的经理赵云华发放。经法院释明后，常顺兴达公司未提交***的工资发放记录。

双方当事人一致认可***于2016年7月1日出院后，未实际提供劳动。***主张其于2016年12月14日以仲裁的方式要求解除与常顺兴达公司的劳动关系；常顺兴达公司主张双方劳动关系于2016年7月1日解除。

另查，***的停工留薪期应为6个月，即2016年5月25日至2016年11月24日。

2016年12月14日，***向北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称房山仲裁委）申请仲裁，要求常顺兴达公司支付其：1．2016年5月25日至2016年11月30日停工留薪期工资46996元；2．一次性伤残补助金68220元；3．一次性伤残医疗补助金42516元；4．一次性伤残就业补助金42516元。2017年4月12日，房山仲裁委作出京房劳人仲字［2017］第206号裁决书，裁决常顺兴达公司支付***：1．2016年5月25日至2016年11月25日停工留薪期工资14800元；2．一次性伤残补助金38264．4元；3．一次性伤残医疗补助金42516元；4．一次性伤残就业补助金42516元，并驳回***的其他仲裁请求。常顺兴达公司和***均不服该裁决结果，于法定期间内诉至一审法院。

一审法院认为，***在常顺兴达公司承揽的工地上工作并受伤，常顺兴达公司与***签订了书面劳动合同，并作为用人单位为***申请工伤认定，现常顺兴达公司仅提交与案外人徐茂盛的工程款结算单否认与***存在劳动关系，***亦不认可该证据的真实性，仅凭该证据不足以推翻常顺兴达公司与***的劳动关系，故对常顺兴达公司要求确认双方之间不存在劳动关系的请求，法院难以支持。

发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，常顺兴达公司经法院释明后，仍未提供***的工资发放记录，应承担不利的法律后果，故法院对***主张240元／日的工资标准予以采信。***主张的月工资标准前后不一，且其关于存在双休日、法定节假日加班的主张，亦缺乏有效证据予以佐证，故法院依照法定计薪日核算其月工资标准。

应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。常顺兴达公司没有为***缴纳工伤保险，***已经过工伤认定，虽该工伤认定经行政诉讼认定存在送达程序违法之情形，但因未对常顺兴达公司权利产生实际影响，故法院判决确认《工伤认定书》程序违法，但不予撤销。且***经劳动能力鉴定、确认已达到职工工伤与职业病致残等级标准玖级。上述工伤认定结论及劳动能力鉴定结论均已生效，***亦要求解除双方劳动关系。按照《工伤保险条例》的规定，常顺兴达公司应支付***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。经核算，常顺兴达公司应支付***一次性伤残补助金46980元、一次性工伤医疗补助金42516元、一次性伤残就业补助金42516元。

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据***的伤情，其停工留薪期为6个月，常顺兴达公司应依法支付***2016年5月25日至2016年11月24日期间停工留薪期工资31320元。关于***要求常顺兴达公司支付拖欠劳动报酬、赔偿金的请求，因未经仲裁前置程序，故法院不予处理。

判决：一、北京常顺兴达建设工程有限公司于判决生效后10日内支付***一次性伤残补助金46980元；二、北京常顺兴达建设工程有限公司于判决生效后10日内支付***一次性工伤医疗补助金42516元、一次性伤残就业补助金42516元；三、北京常顺兴达建设工程有限公司于判决生效后10日内支付***2016年5月25日至2016年11月24日停工留薪期工资31320元；四、驳回北京常顺兴达建设工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，***申请本院调取（2018）京02行终556号案卷中用人单位在为***申请工伤认定时向北京市房山区人力资源和社会保障局提交的劳动合同书、工伤认定申请等证据，并申请***的工友出庭证明工资发放过程。本院认为，在常顺兴达公司作为用人单位未就相关事实充分举证的情况下，一审法院正确分配举证责任，让其公司承担了相应不利后果，故二审中无需调取上述材料或让证人出庭作证，对***的该项申请，本院不予准许。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

***在常顺兴达公司承揽的工地上工作并受伤，常顺兴达公司虽主张其承揽工程的木工部分由案外人徐茂盛承包、***系徐茂盛招聘的劳务人员，但其公司与***签订了书面劳动合同，对***进行安全培训，并作为用人单位为***申请工伤认定，表明其公司认可徐茂盛招用***的行为系代表其公司，其公司提交的与徐茂盛的工程款结算单不足以否认与***存在劳动关系，故一审法院对常顺兴达公司要求确认双方之间不存在劳动关系的请求未予支持，正确。

发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《劳动合同书》中载明的80元/日的工资标准明显低于北京市建筑工地木工的工资水平，常顺兴达公司经释明后，仍未提供***的工资发放记录，应承担不利的法律后果，故一审法院对***主张240元／日的工资标准予以采信，并据此依照法定计薪日核算***的月工资标准，并无不当。***主张的月工资标准前后不一，其提交的木工班结算单明细没有盖章和签字，不能证明其主张的月工资标准，一审法院对其主张的月工资标准不予采信，亦无不当。

***已经过工伤认定，法院生效判决仅确认《工伤认定书》程序违法，并不予撤销，且***经劳动能力鉴定、确认已达到职工工伤与职业病致残等级标准玖级。上述工伤认定结论及劳动能力鉴定结论不侵害常顺兴达公司的实体权利，本院对其结论予以采信，并据此认定***应当享受《工伤保险条例》规定的各项工伤待遇。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。常顺兴达公司没有为***缴纳工伤保险，***亦要求解除双方劳动关系，故一审法院按照《工伤保险条例》规定，判决常顺兴达公司应支付***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金和2016年5月25日至2016年11月24日期间停工留薪期工资，并无不当，各项数额核算亦正确。

***要求常顺兴达公司支付拖欠劳动报酬、赔偿金的请求，因未经仲裁前置程序，故一审法院未予处理，亦无不当。

综上所述，常顺兴达公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由北京常顺兴达建设工程有限公司、***各负担5元（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　张玉贤

审 判 员　王丰伦

审 判 员　刘　洁

二〇一八年十月二十三日

法官助理　王雨阳

书 记 员　王铎霖