北京某某达建设工程有限公司与天津鑫路桥建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市平谷区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）京0117民初6823号 原告：北京***达建设工程有限公司，住所北京市房山区长阳镇昊天北大街48号208号楼12层A座1213。统一社会信用代码：911101110854648582。 法定代表人：庄学专，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，1974年5月19日出生，汉族,北京***达建设工程有限公司职员。 委托诉讼代理人：***，北京市中友律师事务所律师。 被告：天津鑫路桥建设工程有限公司，住所天津市蓟州区洇溜镇京哈公路南侧、津蓟铁路西侧。统一社会信用代码：91120225770616768B。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京稳正律师事务所律师。 第三人：北京鑫旺路桥建设有限公司五工程处，营业场所北京市怀柔区渤海镇怀沙路536号。统一社会信用代码：91110116098262390A。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1977年12月20日出生，汉族,北京鑫旺路桥建设有限公司五工程处职员。 原告北京***达建设工程有限公司（以下简称***达公司）与被告天津鑫路桥建设工程有限公司（以下简称路桥建设公司）、第三人北京鑫旺路桥建设有限公司五工程处（以下简称鑫旺路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告***达公司的委托诉讼代理人***、***，被告路桥建设公司的委托诉讼代理人***，第三人鑫旺路桥公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***达公司向本院提出诉讼请求：要求被告支付原告工程款2225858元及资金占用利息（利息以2225858元为基数，从2019年1月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至款实际付清日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实和理由：2018年8月10日，原告与被告签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定被告将2018年平谷区平蓟路***桥梁改造工程分包给原告施工，分包范围为***拆除和新建，作业内容为施工便道、桥梁拆除、桥梁主体、桥面系及附属工程等，合同总价款1933616元，工期自2018年7月25日至2018年12月31日，第三人是实际现场管理方。施工过程中因现场地质情况与原勘察报告地质描述出入较大,导致施工方案发生变更，致使工程难度增大,造成人工和机械窝工，但是原告克服困难于2018年12月底完工，保证了***于2019年5月顺利通车。但工程完工后,被告以各种理由拒绝与原告办理最终结算，现被告尚欠原告合同价款2225858元，经长达一年多时间的沟通未果，故诉至法院。 被告路桥建设公司辩称，不同意原告的诉讼请求,请求法院依法驳回。理由如下：2018年8月10日，原告与被告签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，1.工程名称为2018年平谷区平蓟路***桥梁改造工程；2.分包范围为***拆除新建，劳务作业内容为施工便道，桥梁拆除，桥梁主体、桥面系及附属工程劳务；3.工程地点在平谷区金海湖镇；4.合同价款总额1933616元；5.分包工作期限开工日期为2018年7月25日，竣工日期：2018年12月31日，总日历天数为160天。该工程与第三人无关。原告在2018年7月进场提供劳务，施工方案并未发生变更，只是工程量减少，原告提交的***工程量计算表（只是单价与原告2018年中标时提交的《劳务分包报价函》不一致），也能证明原告实际的施工量，工程施工难度并未增加，工程也并未于2018年12月底完工，2019年1月，因原告自身完成不了合同劳务撤场，被告不得不将剩余工程劳务分包给另外公司施工。双方劳务分包合同总价款1933616元，按照原告自己提供的劳务量及劳务分包报价函计算，价款约为486753.95元，被告已经支付原告共计90万元，余款原告应该返还被告，被告另行主张。 第三人鑫旺路桥公司述称，原告所述与事实不符，我公司未派人对工程进行现场管理，工程与我公司无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2018年7月12日，北京市交通委员会路政局平谷公路分局向被告发出《中标通知书》，载明：天津鑫路桥建设工程有限公司：你方于2018年7月4日所递交的2018年平谷区平蓟路***桥梁改造工程施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价9171828元。工期153日历天。工程质量：标段工程交工验收的质量评定：全部分项工程质量达到交通运输部（原交通部）发布的《公路工程质量检验评定标准》合格等级。竣工验收的质量评定：工程质量和建设项目竣工综合评分达到交通运输部《公路工程竣交工验收办法实施细则》规定的合格等级。项目经理：***。项目总工：杨淑敏。8月1日，北京市交通委员会路政局平谷公路分局(发包人)与被告(承包人)签订《合同协议书》、《安全生产合同》、《廉政合同》，上述合同约定的主要内容为：被告承包北京市交通委员会路政局平谷公路分局2018年平谷区平蓟路***桥梁改造工程，桥梁全长82米,主要工程内容为拆除旧桥、在原桥位新建新桥。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：9171828元。承包人项目经理：***。承包人项目总工：杨淑敏。承包人应按照监理人指示开工，工期为5个月。 同年8月10日，原告（劳务作业承包人）与被告（劳务作业发包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定:工程名称为2018年平谷区平蓟路***桥梁改造工程,分包范围为***拆除新建,劳务作业内容为施工便道、桥梁拆除、桥梁主体、桥面系及附属工程劳务。合同价款总额为1933616元。开工日期2018年7月25日，竣工日期2018年12月31日。劳务作业人数为45人。第二部分通用条款9.1条载明:劳务分包合同约定的劳务作业完成后，发包人自收到承包人依照约定提交的结算资料之日起28日内完成审核并书面答复承包人；逾期不答复的，视为发包人同意承包人提交的结算资料。9.2条上款所述结算程序完成后，发包人应当自结算完成之日起28日内支付全部结算价款。14条送达：本合同履行过程中的相关书面文件的送达方式：一方应当以书面方式将本方的明确要求送达至对方本合同协议书中注明的地址，对方应当在收到之日起7日内予以书面答复，逾期未答复或无人接收、拒收的，视为同意对方要求。一方本合同协议书中注明的地址发生变更时，应当在7日内书面告知对方，逾期告知或不履行告知义务的，由过错方承担相应责任。16.1条施工时如需对原工作内容进行变更（工程发包人和工程承包人双方书面确认并经监理签认的变更可作为劳务价款结算的依据），发包人应提前7天以书面形式向承包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。承包人按照发包人发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；增减合同中约定的工程量；改变有关的施工时间和顺序；其他有关工程变更需要的附加工作。由非承包人原因造成的变更导致合同价款的增加及造成的承包人损失,由发包人承担,因变更减少工程量,合同价款应相应减少。第三部分专用条款22.1条发包人中标建造师（项目经理）为***，职务：项目经理，工程建造师（项目经理）。委托权限为工程施工、质量、安全。22.2条承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为常程敏，职务施工队长，委托权限为本工程施工及劳务费结算，人员如有变动，应提前7日书面通知发包人。22.3条发包人现场劳动力管理员为李**，职责为本工程管理工作；承包人现场劳动力管理员为***，职责为本工程管理工作。24条承包人应在接到图纸3天内，向发包人提交材料、设备、构配件供应计划，经发包人确认后，发包人应按供应计划要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间等组织货源并及时交付给承包人，发包人保证所提供的材料、设备机具、构配件符合国家有关质量要求；承包人应妥善保管、合理使用发包人供应的材料、设备机具及构配件；施工中由承包人提供的低值易耗材料、工具用具包括生产工具类、小型机具、劳动保护类等。27条：本合同约定的送达方式适用于以下情况：（1）承包人要求发包人依照约定进行结算或支付分包合同价款；（5）承包人要求发包人确认设计变更和工程量增加、签认零工、停工、窝工的；28.1条本工程的价款采用固定合同价款。28.2条分包合同价款包含以下内容：人工费、利润、税金费。30.11发包人不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付违约金1000元以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息；如该违约金不足以弥补承包人的损失，承包人可以要求发包人继续予以赔偿。 现被告主***形成劳务分包合同关系，被告支付了材料费，而原告未支付材料费，且被告已向原告支付劳务费共90万元，已经超出原告提供的实际施工量和劳务分包报价函中原告应得的劳务费486753.95元。被告提供原告出具的《劳务分包报价函》、《2018年平谷区平蓟路***桥梁改造工程劳务分包清单》，其中《劳务分包报价函》载明：天津鑫路桥建设工程有限公司（招投标人名称）：我方已仔细研究劳务分包招标文件的全部内容，在考察工程现场后，愿意以人民币1933616元的招投标报价。《2018年平谷区平蓟路***桥梁改造工程劳务分包清单》载明了子目号、子目名称、单位、数量、单价、合价，清单合计为报价函的价款。被告另提交自行制作的结算单，主张根据原告提交的报价函和原告实际的工程量，计算出原告的劳务费共计486753.95元。此外，原告资质证书中的资质等级为木工作业劳务分包贰级。原告则主张实际承包方式是包工包料,虽然签订的是劳务分包合同,但目的是为了应付上级检查。主张劳务分包合同、报价函、劳务分包清单是参与招投标时，被告要求原告提供的，后被告与甲方签订施工合同，被告将工程肢解，原告是桥梁下部工程的实际施工人，第三人为桥梁上部的实际施工人。报价函和清单是第三人制作的，然后由原告**，上述材料与劳务分包合同一同签订，都是为了走投标手续以及合同备案使用，并不是双方的真实意思表示。原告实际的施工范围为修建便道、旧桥拆除、新桥下部结构修建、环境保护施工，与劳务分包合同约定的施工范围不一致。另原告提供***、***的银行交易明细，***、***、程全友的收据，试验检测委托单、样品查询与打印实验任务单、费用台账试验费发票以及微信付款凭证，证明原告还曾支出材料费、机械费，原告的实际承包方式是包工包料不是劳务分包。被告不认可，主张涉案工程的材料费和大型机械费均是由被告支付，原告只负责劳务部分，但根据合同约定，原告劳务过程中有部分小型机械费和材料费。 原告另主张因现场地质与勘察报告描述的地质情况不一致，故进行了第二次现场地质勘察，后设计图纸发生变更，施工难度增加，工期延长，导致工程款增加，其提供2018年8月5日，由北京国道公路设计研究院股份有限公司出具的《2018年平蓟路***桥梁改造工程岩土工程勘察报告》、10月17日，被告出具《2018年平谷区平蓟路***桥梁改造工程工程量现场确认单》两份，分别载明：工程名称为2018年平谷区平蓟路***桥梁改造工程，桩号及部位桩基础。自2018年9月19日开始，本工程桩基钻孔施工进入缓慢阶段，我项目部及桩基施工人员通过观察孔底掏出的孔渣，凭借多年的工作经验认为施工现场地质与岩土工程勘察报告中的地址描述出入较大，之后我项目部积极联系监理、设计、业主及地勘单位来施工现场进行查看并协商，决定对桩基图纸进行变更。桩基图纸变更期间（2018.9.27-2018.10.17），对我项目部造成一定损失，如人员、机械窝工。现场实际窝工数量如下：1.1号打桩机窝工3台班，人员3*3=9日工（2018.9.29-2018.9.31）；2.2号打桩机窝工5台班，人员3*5=15日工（2018.9.27-2018.9.31）；3.3号打桩机窝工7台班，人员3*7=21日工（2018.9.27-2018.10.2）；4.东、西两侧路口看管人员4*21=84日工（2018.9.27-2018.10.17）。截止至2018年10月17日，0-0基桩已按原设计灌注完成，声测管全部加工完成，桩基钢筋0-1，0-2已下料未绑扎完成，1-0、1-1、1-2、2-0、2-1、2-2、3-0、3-1、3-2钢筋笼全部加工完成，声测管全部加工完成。1-2桩基已钻进至桩基有效深度11m位置，由于施工场地基岩起伏较大，地质勘查院补勘，致使闲置时间过长，导致1-2桩基有塌空现象，已对其进行回填砂石，补勘完成后按设计重新打桩（开始钻孔9月15日，9月29日钻至有效深度11m停止，10月9日塌孔，10月17日回填）。现场实际完成工程数量如下：1.基桩钢筋加工39440.37Kg；2.1-2桩基钻进长度11m;3.回填砂石33m；4.声测管769.5m；5.0-0桩基20m灌注完成。后有北京顺通公路交通技术咨询有限责任公司总监理工程师办公室**及工程师签字。另，原告提供现场照片以及由被告制作的《工程费用索赔意向书》载明：申请索赔涉及的工程项目（具体部位、桩号）：1-2轴桩基处理0-1、0-2、1-0、1-1、1-2、2-0、2-1、2-2、3-0、3-1、3-2桩基钢筋笼重新加工：人工、机械窝工。索赔原因：设计图纸变更，对本工程已施工部分造成人员、机械、材料损失。索赔依据：《标准施工招标文件》第一卷第四章合同条款及格式（通用条款23条）、原版及变更后的***桩基设计图纸、原版即变更后的岩土工程勘察报告、设计变更（补充）通知书、工程量现场确认单、相关照片。申请索赔情况简述（包括补救措施或减少损失的方法）：根据本工程岩石工程勘察报告，我项目部桩基施工采用冲击钻进行钻孔。钻孔过程中，发现现场地质与岩石工程勘察报告中的地质描述出入较大，故勘察单位对本项目进行了施工勘察，设计单位根据施工勘察报告对原结构桩基基础进行了变更设计，期间我项目部发生了如下费用及损失：1.施工人员窝工费用；2.钻机窝工、进退场等费用；3.其他相关的企业管理费、现场经费等费用；4.桩基钢筋笼已按原设计加工，需重新加工费用；5.1-2轴桩基已按原设计钻孔至11.0m,因闲置时间较长，从而进行了回填处理，需重新钻孔而增加费用。被告认可上述证据的真实性，不认可证明目的和关联性，主张根据劳务分包合同约定，施工中如需对原工作内容进行变更工程，发包人和工程承包人双方书面确认并经监理签认的变更可作为劳务结算的依据，发包人应提前以书面形式向承包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。原告的施工量实际是减少了，此外工程量现场确认单、索赔意向书均与原告无关，是被告发给业主的，索赔意向书没有得到业主的认可，也没有得到任何索赔。原告认可工程量虽然减少，但由于有第二次现场勘查，导致其窝工损失，加之设计图纸的变更也导致施工难度增加，工期延长。原告解释索赔意向书中的工程属于其下部施工项目，是由原告制作后，交由被告的工作人员**，被告**后向业主提出，不清楚被告是否得到索赔款。 原告提供《工程量清单》、《工程量清单汇总表》、电话录音以及原告在2020年8月22日制作的《2018年平谷区平蓟路***桥梁改造工程结算单》，结算单内容如下:1.***工程量,合同金额1933616元,结算金额2514669元,附件1***工程量计算表;2.索赔金额1225637元,附件2索赔明细表;3.合计3740306元;4.扣除3%管理费112209元;5.已支付的材料费、试验费、电费和劳务费1402239元,附件3已付材料费、试验费、电费和劳务费清单;最终应付金额2225858元大写：贰佰贰拾贰万伍仟捌佰伍拾捌元整。附件：1.***工程量计算表；2.索赔项目明细表；3.已付材料费、试验费、电费和劳务费清单表；4.每个桩基进入岩层的长度统计表；5、法人授权委托书。注：1.本结算单一式贰份，各执壹份。原告根据上述证据，主张被告尚欠原告工程款2225858元，包括劳务费、工程机械费以及索赔款，且该结算单以快递的形式向被告法定代表人***送达，于2020年8月25日由被告职员***签收，同年8月28日,原告授权代理人***还通过微信聊天向被告现场管理人员**发送结算单。根据合同约定，被告在收到原告结算资料28天内未答复，视为接受原告提交的结算资料，被告应该按照结算单计算的工程款向原告支付。被告不认可原告提供的上述证据，主张原告应书面送达结算材料，待领导签收后出具答复意见，即使是通过邮件送达，也应该写明由负责人签收而不是总公司签收，且签收快递的职员是总公司的，即便是邮递到总公司也不能证明送达给项目的直接负责人。此外,**不是被告公司的职员，亦未授权其进行现场管理，其无权接收原告的结算材料。另原告提供的《违章处罚告知单》，其中签发单位为被告，签发人为**签字。《公路工程质量鉴定申请表》，申报人联系人虽为***，但电话写的是**的电话。原告亦提供照片以及与**的微信聊天记录、电话录音，证明**代表被告对现场施工进行管理，**有权签收结算单。被告称,申请表中未留***的电话，是因为***对公路分局的情况不熟悉，**比较熟悉，所以才留的**的电话。此外**是平谷人，又住平谷，工地也在平谷，有时候项目经理不在，就让他临时性的管理工地，但其不能代行项目经理的职责。第三人认可**是其职员，未委派其负责被告项目的管理，其行为属于个人行为，与第三人无关。 证人**出庭作证称：涉案工程是受被告聘请，没有书面委托和授权事项，未任命具体职务，只负责外联和施工管理。自己是第三人的工程技术人员，原来跟被告有业务上的联系，关系不错，属于帮忙性质，没有报酬。自己参与了涉案工程，也对工程有大体了解，也参与工程的施工管理，经常到施工现场，认识***，只知道被告是中标人，不清楚承包人是谁，不清楚原告是否在现场施工，自己不管工程，只负责现场具体怎么干活，具体谁干，不管给多少钱，不知道原、被告签订合同的情况。原告提供的照片中有自己，是过去帮忙的。《违章处罚告知单》是自己签的名，是代表被告管理现场的，但仅代表存在安全隐患不能代表其他。《工程质量鉴定表》上是自己的电话，因为自己长期在平谷，又管理施工现场，是为了方便联系。自己与***有过微信聊天，通过微信发送给***名称为《下部劳务施工队伍结算一览表》，因为当时***跟自己说工程款和工程量的事情，自己向被告做计量的人要的，然后直接转给***了，也没看其中的内容。被告应该对自己的行为负责，因为是被告口头让我帮忙管理的。认可原告提供的电话录音。除了自己，被告的项目经理和项目总工，也经常在现场。被告不认可**通过微信向原告员工***发送的文件，主张**并未得到被告的授权，对证人的其他证言没有异议。 因双方对工程量有争议，原告申请对已完工程和已完工程索赔项目的工程造价进行鉴定，被告不同意鉴定，认为：2018年8月10日，被告与原告签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，实际原告2018年7月进场提供劳务，施工方案并未发生变更，只是工程量减少，由原告方提交的***工程量计算表（只是单价与原告2018年中标时提交的《劳务分包报价函》不一致）也能证明原告实际的施工量，工程难度并未增加，工程也并未于2018年12月底完工，2019年1月因申请人自身完成不了合同劳务撤场，不得不将剩余工程劳务分包给另外公司施工。合同第12条：“由于以下原因造成承包人发生窝工的，承包人应在上述情况发生后7日内，就延误内容和因此产生的经济支出向发包人提出书面报告，发包人应于7日内就延长完工日期和赔偿经济损失给与书面答复。承包人逾期未提出书面报告的。视为其放弃此项权利；发包人逾期未答复也不提出修改意见，视为其承认此事实。”该工程机械费及材料款均与原告无关，劳务费不用进行鉴定，有原告提供给被告的《2018年平谷区平蓟路***桥梁改造工程劳务分包清单》。被告已经提供给付机械费及材料费的发票，未付部分的机械费及材料费均与提供方有合同。后原告在庭审中表示不再申请工程造价鉴定，主张其提供的证据,能够证明其实际的施工量和被告尚欠的工程款。 原告主张其2018年8月25日进场，2019年1月4日撤场，5月26日完工后交付被告，工程于10月11日通过被告验收，涉案工程现已投入使用。 庭审中，原告主张被告共向其支付工程款1402239元，其中有劳务费、被告代付材料费、电费、试验费等，材料费等费用是被告与材料商订立合同后，由被告直接向材料商支付的。《2018年平谷区平蓟路***桥梁改造工程结算单》已扣除劳务费、材料费等，现不承担支付材料费的责任，被告认可。现被告认可已向原告支付劳务费共90万元，原告实际施工的劳务费应为486753.95元。 本院认为，本案的争议焦点：1.原、被告签订的合同性质以及效力？2.被告应给付原告劳务费的数额。首先，原、被告签订的合同名称为房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同，原告在实际履行该合同过程中，被告与材料供应商签订了供货合同，原告未支付材料费，且原告提供给被告的2020年8月22日制作的《2018年平谷区平蓟路***桥梁改造工程结算单》已扣除材料费、试验费、电费等费用，原告的承包方式非包工包料，故双方实际形成劳务分包合同关系，因原告具有劳务分包资质，故双方签订的劳务分包合同有效。涉案工程早已投入使用，原告有权依据合同的约定要求被告支付劳务费。其次，原告依据合同通用条款的约定即“劳务分包合同约定的劳务作业完成后，发包人自收到承包人依照约定提交的结算资料之日起28日内完成审核并书面答复承包人，逾期不答复的，视为发包人同意承包人提交的结算资料”，“上款所述结算程序完成后，发包人应当自结算完成之日起28日内支付全部结算价款”，主张被告在收到原告结算材料后未答复，视为认可原告提交的结算数额，要求被告支付剩余工程款2225858元。被告虽辩称，邮件签收人员是总公司的职员而非项目部负责人，以及**非被告职员，其无权向原告发送项目文件和接收结算单，而原告提供的邮政签收单和原告职员***与**的微信聊天记录，证明原告已将该结算单送达被告。此外，原告提供的照片、索赔意向书、违章处罚单、**的证人证言等证据，证明原告有理由相信**为被告的现场管理人员，负责现场施工、管理工作。另该结算单的附件明确，现原告提供的证据能够互相印证形成完整的证据链，故对原告的诉讼请求予以支持。考虑到原告确有损失,其主张的利息损失并无不当，应予以支持，但利息起算时间有误，应从被告签收原告结算单即2020年8月25日后的第57日起计算。对于被告的辩解，因其不同意进行工程造价司法鉴定，且未提供充足证据证明，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条的规定,判决如下： 被告天津鑫路桥建设工程有限公司于本判决生效后七日内,支付尚欠原告北京***达建设工程有限公司的劳务费2225858元以及利息（利息以2225858元为基数，从2020年10月21日至款实际付清日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26152元，由被告天津鑫路桥建设工程有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年十二月二十一日 法官　助理　　*** 书　记　员　　***