某某与江苏江都建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新民再78号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1971年9月23日出生，汉族，个体工商户，住新疆奎屯市。 委托诉讼代理人：***，新疆**律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏江都建设工程有限公司，住所地江苏省扬州市江都区新区舜天路200号建工大厦。 法定代表人：***，该公司经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**，男，1960年8月12日出生，汉族，个体工商户，住新疆奎屯市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1966年10月5日出生，汉族，个体工商户，住新疆乌鲁木齐市。 一审被告：奎屯天屯节水有限责任公司，住所地新疆奎屯市物华街39号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆新石律师事务所律师。 再审申请人***因与被申请人**、***、江苏江都建设工程有限公司（以下简称江都建设公司）、一审被告奎屯天屯节水有限责任公司（以下简称天屯节水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2010）伊州民终字第0011号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年10月6日作出（2016）新民申1236号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人***，被申请人**，一审被告天屯节水公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被申请人江都建设公司和***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 ***申请再审称，（一）二审认定事实错误。作为工程承包人的江都建设公司与实际施工人**、***三方进行了结算，确认了工程量，明确了***实际应得的劳务费，该工程结算书不必得到发包人的认可，应当作为定案依据。（二）二审系江都建设公司针对其承担连带责任的判项提出上诉，**和***对支付劳务费没有异议，且未提出上诉，二审判决驳回***的诉讼请求，剥夺了其要求支付劳务费的权利。（三）***有新的证据证明二审判决错误。**、***已起诉江都建设公司支付工程款，并由奎屯市人民法院委托对工程造价进行鉴定，其中***施工的劳务费为913179.99元，减去已经给付的，**、***和江都建设公司还应支付86270.83元。综上，请求：1、撤销（2010）伊州民终字第11号民事判决；2、江都建设公司、**、***向***支付劳务费145064.39元。案件诉讼费由被申请人承担。 被申请人**口头辩称，法院委托新疆建力工程项目管理有限公司作出工程造价鉴定报告，其中涉及***施工的927118.38元工程劳务中，部分属于主体的设计变更、前期变压器底座、土方等都不是***完成的，涉及造价253068.6元，应予扣除。此外，材差111831.09元不应计取劳务费。 被申请人江都建设公司和***未到庭，亦未提交书面答辩意见。 一审被告天屯节水公司口头述称，请求维持一、二审对我公司的判决内容。 ***向一审法院起诉请求：判令**、***、江都建设公司、天屯节水公司支付劳务费145064.59元，并承担本案的诉讼费用及邮寄送达费用。一审法院认定，2007年5月25日，天屯节水公司通过招投标程序将其生产线钢结构厂房、软管车间、回收车间、成品库房、滴灌车间、公共设施及合同以外工程发包给江都建设公司，双方签订了建设工程施工合同，由江都建设公司新疆分公司履行合同。合同约定工程价款为208万元。合同签订后，江都建设公司新疆分公司将工程转包给**、***实际施工。工程施工过程中，**、***与***签订《劳务合同书》约定：甲方（**、***）按单包工给乙方（***）负责劳务项目支付劳务费，乙方仅提供劳务；乙方的劳务项目内容范围为院内混凝土路、电缆管沟、地磅基础、各厂房外墙砖和其他辅助项目的施工；承包劳务单价依据以上完成的工程，按工程总造价的百分之二十八结算工资，此价款不得再扣除乙方的任何费用和税金。合同签订后，***依约提供了劳务。2007年11月26日，江都建设公司的造价员***就主合同以外施工项目出具了工程结算书，核定***施工结算造价为1173158.07元。2008年1月31日，***与**、***就***提供的劳务进行了结算，并就江都建设公司与天屯节水公司无异议的605070.24元工程按双方约定的28%取费标准，向***支付劳务费169419.66元。双方在“***在天屯施工总工资结算清单”中注明：“于业主有争议的部分，待公司于业主解决后以最终结算书为准，属于***应得的部分给***”。该结算单落款处有**、***及***的签名。***索取剩余劳务费145064.59元未果提起诉讼。***为诉讼支出邮寄费52.2元。另查明，江都建设公司承建的天屯节水公司土建工程出现质量问题，由湖南第三工程公司回访维修，共花费维修费66122.41元，超出江都建设公司预留质保金48458.86元，故天屯节水公司将该笔质保金扣除。一审法院判决：1、**、***于本判决生效之日起十日内给付***劳务费145064.59元，并承担经济损失52.2元；2、江都建设公司对上述债务承担连带清偿责任；3、驳回***对天屯节水公司的诉讼请求。一审案件受理费3201元，由**、***负担。 江都建设公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回***对江都建设公司的诉讼请求。二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。二审法院认为，***与**、***签订的劳务合同合法有效，在劳务合同履行完毕后，双方当事人于2008年1月31日对劳务费进行结算并支付完毕。***对其诉讼请求举证的工程结算书仅是工程承建方江都建设公司单方作出的结算书，并未得到建设方天屯节水公司的确认，该结算书不具有工程款结算的证据效力，一审法院依据该结算书认定工程价款不当，二审予以纠正。***对自己提出的诉讼请求没有提供充分有效的证据，其诉讼请求不能成立。二审法院判决：1、撤销新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2008）奎民初字第1137号民事判决；2、驳回***的诉讼请求。一审案件受理费3201元及二审案件受理费3201元，由***负担。 本院再审中，**向本院提交新疆建力工程项目管理有限公司作出的工程造价鉴定报告，拟证明***施工的工程价款应从鉴定报告造价927118.38元中扣减他人施工价款253068.6元及人、材、机差价111831.09元。***质证认为，对鉴定报告的真实性认可，其中除了5万元的防腐工程不是***施工应予扣减价款外，其余部分均由***完成，不应扣减；材差是工程总造价的组成部分，亦不应扣减。另查明，**在一审庭审中认可上述劳务工程均由***施工完成。 本院再审认为，本案再审双方当事人的争议焦点问题是：（1）***的劳务工程款如何计算；（2）江都建设公司是否承担劳务工程款连带给付责任。 （一）关于***的劳务工程款如何计算的问题。江都建设公司将其承包的天屯节水公司厂房等工程转包给**、***，二人又与***签订《劳务合同书》。根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》、建设部《建筑业企业资质管理规定》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，国家允许工程总承包人和分包人将其承包的劳务作业发包给有劳务作业资质的劳务承包企业完成。劳务作业分包是将简单劳务从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的劳动，因此，劳务作业发包人与劳务作业承包人之间的关系应认定为建设工程施工合同关系，各方之间的纠纷由建设工程施工合同有关法律所调整，原审法院将本案定性为劳务合同纠纷不当，应予纠正。虽然该《劳务合同书》因前手合同的非法转包和***不具备劳务分包资质分包劳务违反《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》的强制性规定而无效，但是基于***实际提供劳务的事实，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，***有权按照合同约定主张劳务工程款。 对于***劳务工程款如何计算，***在以下几方面的争议：（1）***是否全面完成劳务作业。再审庭审中，**提供新疆建力工程项目管理有限公司在**、***与江都建设公司建设工程施工合同纠纷一案中作出的工程造价鉴定报告，报告载明***的《劳务合同书》中约定应计取劳务费的工程造价（劳务费计算基数）为927118.38元。经审查，鉴定报告涉及的***劳务工程量与合同约定的工程量相符，**、***未能提供***未全面完成合同约定劳务工程的相关证据佐证，且其在一审中自认***提供了上述工程的劳务作业，再审中推翻自认缺乏有力证据。因此，**提出扣减***未完成工程所涉劳务费的主张不能成立；鉴于***自认应扣减5万元防腐工程所涉劳务费，故此项应予扣减。（2）人、材、机差价是否从劳务工程款计算基数中扣除。《劳务合同书》明确约定“***按照工程总造价的百分之二十八结算工资”，而人、材、机差价属于工程总造价的组成部分，根据合同约定，该费用不应扣除。 综上，***应得劳务工程款245593.15元（【927118.38元－5万元】＊28%），扣减已付工程款169419.66元，**和***尚欠劳务工程款76173.49元，应予支付。 （二）关于江都建设公司是否承担劳务工程款连带给付责任的问题。***与**和***签订《劳务合同书》，***和江都建设公司之间并无合同关系，对于***而言，其合同相对方是**和***，***可以向**和***主张工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，江都建设公司并非案涉工程的发包人，与***之间亦无合同关系，***再审要求江都建设公司承担支付款项的连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，***的部分再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2010）伊州民终字第0011号民事判决和新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2008）奎民初字第1137号民事判决； 二、**、***于判决生效后十日内向***支付工程款76173.49元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3201元，由双方各半负担，即各负担1600.50元；二审案件受理费3201元，由双方各半负担，即各负担1600.50元。 本判决为终审判决。 审判长　谭　　　　　　　婷 审判员　***·***米提 审判员　宋　　　振　　　芹 二〇一九年一月三十日 书记员　翟　　　伟　　　妙