明发集团有限公司、厦门华丽新建筑装饰集团有限公司装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽02民终1728号

上诉人（原审原告）：明发集团有限公司，住所地厦门市思明区前埔中路327号明发集团大厦30层。

法定代表人：冯建民，总经理。

委托诉讼代理人：邱辰，福建天衡联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李嵘，福建天衡联合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：厦门***建筑装饰集团有限公司，住所地厦门市湖里区高崎南五路212号第三座8层C801室。

法定代表人：陈杰庆，董事长。

委托诉讼代理人：曾在中，福建议正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾增，福建议正律师事务所律师。

上诉人明发集团有限公司（下称明发公司）因与被上诉人厦门***建筑装饰集团有限公司（下称***公司）装饰装修合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初7602号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

明发公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持明发公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、本案事实清楚，***公司存在严重的逾期竣工行为，应当依据讼争合同的约定承担逾期竣工的违约责任。一审判决认定事实、适用法律均有错误，应予纠正。案涉工程的开工时间为2011年4月25日，明发公司对此已提供充分证据证明，一审法院对案涉工程的开工时间认定错误。1.根据讼争合同的约定，案涉工程的开工日期应以双方确认的开工报告上确定的时间为准。2011年4月22日，明发公司向包括***公司在内的数个施工单位统一送达了编号为“装-001”的《明发集团大厦装修工程联系单》，确定包括案涉标段在内的明发公司大厦装修工程开工日期为2011年4月25日。包括***公司在内的所有施工单位对此开工日期均从未提出异议。一审法院认为明发公司未能提交开工报告或其他证据证明开工时间显然与客观事实不符。2.一审法院认定案涉工程于2011年8月开工缺乏事实与法律依据，依法应予纠正。一审法院在***公司未提交任何相关证据的前提下，依据其口头表述，径直认定案涉工程的实际开工日期以***公司自认的2011年8月为准，这显然是缺乏事实与法律依据的。首先，明发公司已提供证据证明案涉工程的开工日期为2011年4月25日，对此***公司未就此提交任何的反驳证据，故依法应以2011年4月25日为案涉工程的开工日期。其次，***公司关于案涉工程于2011年8月开工的主张依法不能构成自认，一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定“一方当事人陈述于己不利的事实……另一方当事人无需举证证明。”可见，“自认”必须是一方当事人对不利于己的陈述。在本案中，***公司主张2011年8月案涉工程开工，是针对明发公司主张案涉工程系于2011年4月25日开工的辩解，其目的在于减轻其所需承担的逾期竣工违约责任，缩短计算逾期竣工违约金的期间，其相关的陈述显然不是“于己不利”的，依法不能适用“自认”的相关规定。综上，本案中，讼争合同关于案涉工程的工期和逾期竣工的违约责任均有明确约定，亦有明确的证据可以证明案涉工程实际于2011年4月25日开工，依约至迟应于2011年8月3日竣工，而实际上案涉工程于2012年10月1日方才拟制竣工，***公司存在严重的逾期竣工违约行为，相关事实清楚、证据确实充分。明发公司对于其提出之***公司存在逾期竣工违约行为，应承担逾期竣工违约责任的主张已尽到举证责任。在***公司未能提供证据证明其可以豁免承担违约责任的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，应判决***公司承担相应违约责任。

二、一审法院在没有任何合同或法律依据的情况下，认定案涉工程工期应当顺延，却又未明确工期顺延的具体期间，进而直接豁免了***公司全部的逾期竣工违约责任，认定事实、适用法律均有错误，应当予以纠正。1.讼争合同对工期顺延的情形已做了明确约定。案涉工程不存在符合合同约定条件的设计变更或新增工程。讼争合同专用条款第9.2条第（5）款明确约定了因设计变更导致工期顺延应具备的前置条件，即“在关键线路上发包人提出的一次设计变更导致工程量增加超过合同总价的1%以上”。然而，案涉工程确存在造价增加的情况，但该等造价增加多为材料变更导致，鲜少系因工程量增加。且该等工程量增加均未发生在关键线路上，所导致的工程造价增加亦未达到讼争合同约定的“超过合同总价1%以上”标准。就此，有另案委托的司法鉴定机构作出的鉴定意见为证。可见，案涉工程中存在的工程增量，并不满足讼争合同约定的工期顺延的条件，***公司无权据此要求工程延期。2.***公司在施工合同中并未主张工程延期。在整个施工的过程中，***公司亦认可案涉工程存在的包括设计变更在内的所有调整、变更、放量事宜，均不足以导致案涉工程的工期应当顺延。事实上，***公司系在本案中方才第一次提出工期应当顺延的主张，这样的陈述显然是带有强烈的主观目的性的，与案涉工程的客观情况并不相符。一审判决无视讼争合同的约定，也未对案涉工程的所谓工程增量、设计变更是否可能导致工期顺延作出评估，仅以案涉工程造价较讼争合同约定有所增加为由，就驳回了明发公司的诉讼请求。这一认定不仅将***公司就其主张“工程存在设计变更和新增项目导致工期增加”的举证责任错误地强加在明发公司身上，更是在未明确所谓“合理工期”将导致工期延误多久的情况下，突破意思自治原则，强行全部豁免了***公司应承担的违约责任，认定事实、适用法律严重错误，依法应予纠正。

三、明发公司已就***公司造成的施工质量问题，明发公司因此支出的维修费用和两者之间的因果关系进行充分举证。一审法院以明发公司未能提交相应的证据为由驳回了明发公司此项诉讼请求，认定事实、适用法律均有错误，应当予以纠正。首先，***公司在承建案涉工程的过程中存在大量的施工质量问题。案涉工程所在的明发公司酒店大楼虽于2012年10月1日不得不投入使用，但***公司仍持续地就案涉工程存在的大量质量问题进行整改、维修。因此，明发公司于2013年2月1日向***公司送达《关于***工程遗漏事项》的函，确定案涉工程因***公司过错仍存在至少12项质量问题。***公司会在案涉工程投入使用近半年后的2013年2月4日，向明发公司出具了《承诺函》，承诺在指定期间内对案涉工程进行检查维修，如其无法妥善处理维修事宜，明发公司可自行安排人员维修，且***公司愿放弃工程结算作为赔偿。可见，案涉工程因***公司的过错存在大量的施工质量问题，***公司对此不持异议。***公司亦认可明发公司因此支出的维修费用应由***公司概括承担。现***公司已无法通过案涉工程的结算尾款抵消其维修费用赔偿责任，***公司当然应当另行支付该等维修费用。而明发公司为证明案涉工程维修费用的存在，提交了《厦门明发国际大酒店维修物料费用统计表》及发票、《维修人员工资统计表》作为证据。该等证据已详实反应了明发公司为维修案涉工程因***公司过错遗留的质量问题所支出的物料、人工费用。综上，明发公司已就案涉项目因***公司过错而存在质量问题，明发公司就此支出了共计3754452.14元的维修费用，对***公司按承诺承担案涉项目的维修费用等全部事实尽到了充分的举证义务。

***公司辩称，一审认定正确，应予以维持。案涉工程合同没有约定开工时间，明发公司也未提供其发出开工令的证据；明发公司逐步增加工程量高达近500万元；明发公司严重逾期支付工程款。***公司不存在逾期完工。明发公司逐步增加工程量导致工期应予以顺延，逾期支付工程款导致***公司有先行抗辩权，也可以顺延工期。明发公司主张的维修费用也不能成立，在已生效的判决文书中，***公司已经支付了维修费，明发公司依据的《承诺函》在另案生效判决中已被确认无效，明发公司主张的维修费用及维修项目根本没有经过***公司的确认，是其单方制作，没有事实依据，不能成立。

明发公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.***公司向明发公司支付逾期竣工违约金7667211.17元；2.***公司向明发公司支付案涉工程维修费用3754452.14元。

一审法院认定事实：1.2011年4月18日，以明发公司为发包方（甲方）、***公司为承包方（乙方）的双方签订《厦门明发集团大厦酒店及办公楼装修工程施工合同》，约定工程名称为厦门明发集团大厦酒店及办公楼装修工程，工程内容为装饰及安装，合同金额17748174元，工期100天，开工日期以双方确认的开工报告上的开工日期为准；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，每逾期一天，承包人应向发包人支付合同总价款千分之一的违约金。等等。合同同时附有工程质量保修书一份，约定质量保修期从工程竣工验收之日算起，本装饰工程的质量保修期为2年；属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；合同约定的工程质量保修金为施工合同结算价款的5%，发包人在工程竣工验收合格两年后将保修金返还给承包人（无息）。合同签订后，***公司按照合同约定对明发集团大厦第14-21层进行了装饰装修。在装饰装修过程中，明发公司要求对案涉装修工程变更设计并新增工程项目。***公司就其完成的新增项目向明发公司出具了工程联系单、现场签证申报表及附件等资料。2011年9月23日，明发集团大厦（案涉工程所在大厦）经竣工验收合格，验收项目包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑装饰装修工程、建筑屋面工程、给排水及燃气工程、建筑电气安装工程、通风与空调工程、电梯工程等，但不包括案涉装修工程。案涉装修工程于2012年8月10日经消防验收合格，但未进行竣工验收。2012年10月1日，厦门明发戴斯大酒店投入使用。

2.2013年2月1日，厦门明发戴斯大酒店工程部胡永潘向***公司出具《关于***工程遗漏事项》，载明“致***有限公司谢总：目前贵公司标段还存在以下问题：1.1810洗手盆活塞少拉杆；2.21F安全通道门少拉手；3.1517走道边墙壁发黄（以前空调漏水造成）；4.1817卫生间防雾镜漏电；5.1705床头面板掉漆严重；6.1408卫生间门装反；7.2108卫生间没电动浴帘；8.1408卫生间排风扇声音大；9.1601浴巾隔板掉；10.1613门廊壁纸开裂；11.20F工作间门变形；12.20楼过道布草通道门旁壁纸破损。请尽快给予回复有关改善进度，如需我方工程部协助请致电本人”。2013年2月4日，***公司向明发公司出具《承诺函》，载明其承接的明发戴斯酒店内部装修工程（14-21楼）标段，将按***公司严格要求于2013年2月20日至2013年3月30日前，再其承接标段内每一房间认真检查维修，并达到具备验收标准；如不能做到以上承诺，明发公司可自行安排人员处理维修事宜，***公司愿意不做工程结算作为赔偿。2014年1月，***公司向明发公司提交工程进度款申请表，载明厦门明发集团大厦酒店就工程合同内工程款累计完成工程量17748174元，累计已付金额为15920000元，实际应付金额为1828174元。该表上工程管理中心意见处载有酒店管理中心意见，“根据戴斯酒店提供的数据，应在支付款项中，扣除10229.76元（酒店代其维修费用）”。

3.2016年4月21日，***公司以明发公司为被告向一审法院起诉，要求明发公司支付工程款7835003.23元及利息，并承担所有诉讼费用。明发公司辩称***公司承诺以不进行工程结算来赔偿明发公司自行维修给其造成的损失，但其并未履行其承诺，其所负责的标段存在数量众多的质量问题，明发公司已付出了采购、维修费用，造成了巨大的经济损失，***公司应按其承诺承担违约责任及损失赔偿责任，无权要求工程结算根据上述情况。一审法院作出（2016）闽0206民初3110号民事判决，认定***公司完成的新增项目工程价款为4368686.98元，应付工程款应扣除工程进度款申请表中酒店提出扣除且***公司没有异议的代为维修费用10229.76元，并认定案涉工程虽然未经竣工验收，但明发公司已实际接收工程并将工程于2012年10月1日起实际用于明发戴斯酒店的经营，应视为明发公司已认可工程质量达到具备验收标准，对于明发公司就其已使用部分提出的质量不符合约定的异议及要求***公司放弃结算的抗辩不予采纳，判令明发公司于判决生效之日起十日内向***公司支付尚欠工程款6186631.22元及前述工程款自2016年6月21日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付的利息，并支付鉴定费用21818元，另驳回***公司的其他诉讼请求。明发公司不服，向厦门市中级人民法院提起上诉。2019年5月27日，厦门市中级人民法院作出（2019）闽02民终1216号民事判决，认定根据明发公司提供的2013年3月26日、2014年1月22日厦门明发戴维斯酒店有限公司工程部向***公司的发函，足以证实***公司在上述承诺函出具之后已进行相应一些维修工作，明发公司未能提供证据进一步证实其所主张的整改项目系基于工程质量问题产生，明发公司系未经竣工验收擅自使用讼争装修工程在先，其若主张讼争工程在2013年3月30日前未达到验收标准，对此应承担举证责任，故对明发公司要求***公司依据《承诺函》放弃结算的上诉理由不予采纳，判令驳回明发公司的上诉，维持原判。

4.庭审中，***公司确认案涉装修工程的开工时间至少在

案涉合同签订之日起三个月之后，即2011年8月左右。根据明发公司的财产保全申请，一审法院依法作出（2019）闽0206民初7602号民事裁定，并在执行该裁定过程中冻结了（2019）闽0206执3656号执行案中明发公司应支付***公司的执行款6186631.22元及利息。

一审法院认为，明发公司与***公司成立装饰装修合同关系。案涉合同约定，工期100天，开工日期以双方确认的开工报告上的开工日期为准。明发公司未能提交开工报告或其他证据证明开工时间，故法院认定案涉装修工程的开工时间为***公司自认的2011年8月。在装饰装修过程中，明发公司要求对案涉装修工程变更设计并新增工程项目，增项工程造价多达4368686.98元，但明发公司未能举证证明上述变更设计及增项工程的合理工期，故其主张***公司逾期完工，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。明发公司主张因案涉工程的质量问题导致其支付维修费用，但未能提交相应的证据予以证明。因此，明发公司要求***公司支付维修费用3754452.14元，缺乏事实和法律依据，法院不予支持，对***公司提出的诉讼时效抗辩，无需再作分析。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回明发公司的诉讼请求。案件受理费90330元，由明发公司负担。

二审中，双方当事人除明发公司认为其实际有向***公司发出开工令外，对一审判决查明的其他事实无异议，本院予以确认。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本院围绕明发公司的上诉请求进行审理。

首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于逾期竣工问题。明发公司主张其于2011年4月22日向***公司发送工程联系单，要求***公司开工装修。但该联系单是明发公司单方制作，且***公司不予认可，故明发公司以2011年4月25日作为讼争工程的开工日期，依据不足，本院不予采纳。***公司并未提交证据证明讼争工程何时开工，一审法院直接以***公司自认的2011年8月为开工时间，亦无依据，本院亦不予采纳。讼争工程何时可开工，双方均未能举证。一方面，在讼争工程施工期间，明发公司与***公司之间形成了大量的工程设计联系单、工程联系单及签证单，其中涉及讼争工程的调整、变更、增补等诸多事项，即便不符合施工合同约定的“在关键线路上发包人提出的一次设计变更导致工程量增加超过合同总价的1%以上者”的情形，但大量的调整、变更和增补必然会影响施工工期。另一方面，在案大量单证中，明发公司从未提出***公司存在延误工期的问题，从未向***公司主张逾期竣工的违约责任。讼争工程合同约定金额为17748174元，经最后鉴定后新增项目工程价款4368686.98元，比原先造价增加了24.6%左右，因此，讼争工程大量的调整、变更和增补必然会影响施工工期。根据合同约定，发包人拖延支付进度款超过15天以上的，可顺延工期，讼争工程造价22116860.98元，明发公司欠付工程款达6186631.22元，因此，***公司辩称明发公司施工过程中欠付工程款，其可顺延工期，本院予以采信。综上，明发公司主张讼争工程2011年4月18日开工，至2012年10月1日实际投入使用已逾期完工432天，证据不足，其诉求***公司支付逾期竣工违约金，应予驳回。二、关于工程维修费用问题。已经发生法律效力的本院（2019）闽02民终1216号民事判决，认定：根据明发公司提供的2013年3月26日、2014年1月22日厦门明发戴维斯酒店有限公司工程部向***公司的发函，足以证实***公司在《承诺函》出具之后已进行相应一些维修工作；明发公司未能提供证据进一步证实其所主张的整改项目系基于工程质量问题产生。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，明发公司系未经竣工验收擅自使用讼争装修工程在先，现又以工程存在质量问题要求***公司承担赔偿责任于法无据。综上，明发公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费90330元，由上诉人明发集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　（黄培芳）

审 判 员　（刘文珍）

审 判 员　（章　毅）

二〇二一年八月十三日

书记员（　朱燕　萍）

附：本案所适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。