甘肃第六建设集团股份有限公司与上海松洋民防工程设备有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审案件民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪02民终10631号

上诉人（原审被告）：甘肃第六建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区皋兰路221号。

法定代表人：殷同春，董事长。

委托诉讼代理人：翟卫东，安徽年代律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈俊男，安徽年代律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海松洋民防工程设备有限公司，住所地上海市金山区山阳镇朱山路451号10幢。

法定代表人：周雍，执行董事。

委托诉讼代理人：顾起铭，北京市京师（上海）律师事务所律师。

上诉人甘肃第六建设集团股份有限公司（以下简称“甘肃六建公司”）因与被上诉人上海松洋民防工程设备有限公司（以下简称“松洋公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2021）沪0114民初6454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

甘肃六建公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回松洋公司一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1．松洋公司起诉时仅要求甘肃六建公司支付前两期款项，未要求支付第三期款项，即门扇制作及安装费用，可见门扇制作及安装费用并未实际产生。后松洋公司变更诉讼请求，要求甘肃六建公司支付门扇制作费用。一审庭审中，松洋公司仅口头提出涉案200樘门扇已制作完毕，但并未进行举证，在甘肃六建公司不予认可的情况下，一审法院不应当径行采信松洋公司单方陈述。2．甘肃六建公司与松洋公司签订的《上海市民防工程防护（防化）设备产品买卖合同补充协议》（以下简称“补充协议”）第三条约定，所有地下室人防部位200樘门扇安装完毕付50％。即使松洋公司确实已完成200樘门扇的制作，因其尚未将该200樘门扇安装完毕，补充协议第三条约定的支付条件也并未成就。一审法院认为，松洋公司表示同意扣除合同价款20％作为门扇安装费，应属合理。然，该20％的扣除比例无任何合同依据及法律依据。3．松洋公司以《上海松洋民防工程设备有限公司产品发货单》（以下简称“产品发货单”）为证据，主张涉案200樘门框已安装完毕。然，产品发货单无甘肃六建公司的签字确认，且所列数量为178樘门框，因此甘肃六建公司对该证据不予认可。另，一审判决中记载“甘肃六建公司以地下室水深等理由未配合松洋公司进行现场核对”以及“一审法院已责令甘肃六建公司提交证据，但其未提交证据证明其主张”。上述两项记载均不属实。针对200樘门框安装情况，一审法院曾要求松洋公司到现场核对，并要求甘肃六建公司提供便利。但截至目前，松洋公司并未委派任何人员到现场核对，一审法院认为甘肃六建公司未配合松洋公司进行现场核对缺乏依据。甘肃六建公司也从未收到一审法院发出的责令提交证据的通知。二、一审法院适用法律错误。1．一审法院认为甘肃六建公司应当向松洋公司支付工程款，则本案属于建设工程施工合同纠纷，工程款应当据实结算。然，一审法院又认为，门扇亦已依照约定的规格定制完成，甘肃六建公司应向松洋公司支付相应款项。该处理方式属于承揽合同纠纷的处理方式，一审法院适用法律错误。2．松洋公司作为原告，负有相应的举证义务。然，松洋公司并未举证证明其已将200樘门框安装完毕，应当承担举证不能的不利后果。现甘肃六建公司将嘉定新城B25-1地块商办项目（以下简称“涉案项目”）早已停工，工地并非由甘肃六建公司实际控制，一审法院对举证责任的分配错误。三、一审判决结果明显错误。首先，甘肃六建公司认为，松洋公司并未将200樘门扇制作完毕，如法院判决松洋公司向甘肃六建公司交付200樘门扇，松洋公司突击生产将造成损失扩大和资源浪费。其次，涉案项目已烂尾达五、六年之久，即便松洋公司向甘肃六建公司交付门扇，也不可能安装使用，且甘肃六建公司早已撤场，即便松洋公司将门扇运送至工地，后期也可能发生丢失、毁损。

松洋公司辩称，不同意甘肃六建公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。对甘肃六建公司提出的事实和理由均不认可。

松洋公司向一审法院起诉请求：1．判令甘肃六建公司支付工程款人民币（以下币种均为人民币）2，294，573.80元；2．判令甘肃六建公司支付逾期付款违约金，以2，294，573.80元为基数，自2018年3月28日起至2019年8月19日止按照同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

一审法院认定事实：2016年8月16日，松洋公司（供方）与甘肃六建公司（需方）签订一份《上海市民防工程防护（防化）设备产品买卖合同》，约定松洋公司向甘肃六建公司提供200樘防护（防化）门，总价3，464，686元，付款方式分4次付清，合同签订后支付总货款的30％；门框进场安装完毕支付总货款的30％；门扇进场安装完毕支付总货款的30％；余款在人防竣工验收提供合格资料前一次性付清。

2016年8月17日，双方又签订一份《建设工程施工专业分包合同》，约定涉案项目地下车库人防门安装工程分包给松洋公司，工程地点为嘉定区伊宁路、合作路路口，合同价款692，937元，开工日期为2016年8月29日，竣工日期为2018年8月28日。

后，松洋公司（供方，乙方）与甘肃六建公司（需方，甲方）签订了一份补充协议，约定双方签订的《上海市民防工程防护（防化）设备产品买卖合同》及《建设工程施工专业分包合同》仅用于报送民防监督单位备案所用，不可作为双方今后结算的依据，乙方不得以该备案合同向甲方提出任何主张和要求；双方另行约定该项目乙方所施工的民防设备产品为一次性包干价（固定总价）3，500，000元，该总价格已包含材料费（所有地下人防部位防护密闭门、200樘门框及门扇等）、安装费、材料进场费、吊装运输费、油漆费等；付款方式为所有地下室人防部位200樘门框安装完毕付30％；所有地下室人防部位200樘门扇安装完毕付50％；竣工后拿资料结清余款。

2018年9月7日，甘肃六建公司向松洋公司支付工程款200，000元。松洋公司向甘肃六建公司开具了相应的增值税普通发票。

一审庭审中，甘肃六建公司表示涉案项目现处于停工状态，其与建设单位上海A有限公司（以下简称“A公司”）间的建设工程施工合同关系已被本院判令解除，故其与松洋公司间的合同已无法继续履行，应予解除。经一审释明，松洋公司表示同意解除合同，据此将诉讼请求调整为要求甘肃六建公司支付工程款2，600，000元，计算方式为根据补充协议约定的总价款3，500，000元的80％计算，扣除已付款200，000元，并将逾期付款违约金的计算基数调整为2，600，000元。松洋公司另表示总价款的20％由于门扇未安装，无法办理竣工验收，同意扣除，不再主张。

一审审理中，松洋公司表示其已将200樘门框安装完毕，为此提交了产品发货单，数量共计200，另表示200樘门扇已定制完成，尚未向甘肃六建公司交付。甘肃六建公司则认为产品发货单上无其签字确认，故对产品发货单不予认可，认为松洋公司未将200樘门框全部安装完毕，仅安装了部分门框，并认为松洋公司未生产也未交付门扇，不同意支付门扇的价款。为核实门框实际安装情况，一审法院责令双方进行现场核对。但甘肃六建公司以地下室水深等理由未配合松洋公司进行现场核对。

一审法院认为，甘肃六建公司与涉案项目建设单位的建设工程施工合同关系已经解除，松洋公司与甘肃六建公司间的合同已无法继续履行，现双方均表示同意解除合同，故双方之间的合同关系应予解除。但导致合同解除的违约责任系甘肃六建公司，松洋公司无责。甘肃六建公司应承担合同解除的违约责任。合同解除后，双方应进行结算，甘肃六建公司应向松洋公司支付工程款。关于甘肃六建公司辩称松洋公司未将200樘门框全部安装完毕的意见，因工地由甘肃六建公司实际控制，故一审法院已责令甘肃六建公司提交证据，但其未提交证据证明其主张，故一审法院不予采信。根据松洋公司与甘肃六建公司签订的补充协议，双方已将合同价款变更为3，500，000元，门框安装完毕后支付合同价款的30％，门扇安装完毕后支付合同价款的50％，现松洋公司已将门框安装完毕，门扇亦已依照约定的规格定制完成，甘肃六建公司应向松洋公司支付相应的工程款。松洋公司应根据买卖合同约定的产品名称、型号规格、数量向甘肃六建公司交付全部门扇。至于工程款金额，松洋公司表示同意扣除合同价款20％作为门扇安装费，应属合理，故松洋公司要求甘肃六建公司支付工程款2，600，000元，合法有据，一审法院予以支持。关于松洋公司主张的逾期付款违约金，由于松洋公司尚未向甘肃六建公司交付门扇，且违约金无合同约定，故一审法院不予支持。

一审法院判决：一、甘肃第六建设集团股份有限公司应于判决生效之日起三十日内支付上海松洋民防工程设备有限公司工程款2，600，000元；二、上海松洋民防工程设备有限公司应于判决生效之日起三十日内向甘肃第六建设集团股份有限公司交付200樘门扇；三、上海松洋民防工程设备有限公司的其他诉讼请求不予支持。负有给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明，本院（2018）沪02民初1152号及上海市高级人民法院（2021）沪民终135号案件（该案当事人为：A公司、甘肃六建公司，案由为：建设工程施工合同纠纷）（以下简称“前案”）民事判决书载明，审理中，鉴定单位上海B有限公司（以下简称“B公司”）出具同济咨询［2020］建鉴字第20号工程造价鉴定意见书，A公司要求B公司予以复核。B公司于2020年11月9日出具补充鉴定意见，针对A公司相关异议逐一予以回复：……23．人防门工程，因地下室人防门工程目前仅施工至门框安装阶段，后续门扇及面层装饰均未施工，故A公司认为按照人防门工程造价的20％计算较为合理，请复核。鉴定单位回复意见：经核实，甘肃六建只完成了地下室人防门门框的安装工作。但是人防门门框的安装工作包含基层预埋件工作、定位制作和门框放置的工作，其工程量已经达到安装人防门整项工程量的约40％。因此，鉴定单位不同意对此项工程价款进行调整……

本院审理中，甘肃六建公司以“审计及结算材料缺失，无法查明工程审计及结算结果”为由，申请调取（2018）沪02民初1152号案件全部卷宗材料。

本院审理中，松洋公司于2021年12月6日表示：在200樘门扇不再向甘肃六建公司交付的情况下，松洋公司对一审判决第一项工程款2，600，000元中自愿放弃1，200，000元。

本院认为，关于甘肃六建公司提出的调取（2018）沪02民初1152号案件全部卷宗材料的申请，因甘肃六建公司为前案当事人之一，其可自行调取前案案卷，且作为前案当事人之一的甘肃六建公司，理应持有前案鉴定意见书，故对甘肃六建公司的该申请，本院不予准许。

关于甘肃六建公司上诉对200樘门框是否已经安装完毕所提出的意见。鉴于甘肃六建公司在本院审理中确认200樘门框已经安装完毕，且前案鉴定意见书也明确200樘门框已经安装完毕，故本院对甘肃六建公司的该上诉意见，不予采纳。需要指出的是，甘肃六建公司作为前案当事人之一，应当持有前案裁判文书及相关鉴定意见书，并据此可知晓200樘门框已经安装完毕的事实，然在上诉中仍对此提出异议，显然缺乏诚信。

关于甘肃六建公司支付松洋公司工程款金额问题。首先，虽补充协议有200樘门框安装完毕付30％的约定，但双方之间的合同目前已无继续履行的可能，故甘肃六建公司应按照松洋公司的实际工程量支付相应工程款。其次，前案鉴定意见书结论为人防门框工程量已达到安装人防门整项工作量的约40％，考虑到本案系甘肃六建公司违约导致合同解除，且松洋公司为履行合同也有相应的成本支出。再者，松洋公司不再向甘肃六建公司交付200樘门扇，也避免甘肃六建公司损失的扩大。最后，松洋公司自愿放弃一审判决第一项工程款2，600，000元中的1，200，000元后的工程款金额属合理范围，与甘肃六建公司应承担的工程款金额相当，且松洋公司放弃1，200，000元系其处分自己的民事权利，不违反法律规定，本院予以准许。因此，本院酌情确定甘肃六建公司需支付松洋公司工程款1，400，000元。

关于200樘门扇是否需要交付的问题。因松洋公司放弃1，200，000元的前提是不再向甘肃六建公司交付200樘门扇，而双方之间的合同已无继续履行的可能，且甘肃六建公司也认为松洋公司再向其交付200樘门扇属于扩大损失，因此，松洋公司无需再向甘肃六建公司交付200樘门扇。一审判决中的相应判决主文予以撤销。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、变更上海市嘉定区人民法院（2021）沪0114民初6454号民事判决第一项为甘肃第六建设集团股份有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付上海松洋民防工程设备有限公司工程款人民币1，400，000元；

二、撤销上海市嘉定区人民法院（2021）沪0114民初6454号民事判决第二、三项；

三、上海松洋民防工程设备有限公司的其他诉讼请求，不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费人民币14，861.5元，由上诉人甘肃第六建设集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁康威

审 判 员　刘海邑

审 判 员　徐　庆

二〇二一年十二月二十四日

法官助理　沈　宸

书 记 员　倪卓婴

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……