成立林、乐早安建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终13499号

上诉人（原审原告）：成立林，男，1966年12月8日出生，汉族，住广东省东莞市东城区。

上诉人（原审原告）：乐早安，男，1967年1月22日出生，汉族，住湖南省宁远县。

上诉人（原审原告）：陈世昌，男，1984年11月29日出生，汉族，住广东省东莞市南城区。

上述三上诉人共同委托诉讼代理人：陈敏怡、欧阳如松，均系广东林德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东省地质物探工程勘察院，住所地广东省广州市花都区新华镇秀全大道59号。

法定代表人：黄志华。

委托诉讼代理人：陈春江、温权军，均系广东羊城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：樊克，男，1978年4月18日出生，汉族，住广东省广州市花都区。

委托诉讼代理人：李道龙，广东泰旭律师事务所律师。

上诉人成立林、乐早安、陈世昌与被上诉人广东省地质物探工程勘察院（以下简称“地质物探院”）、樊克建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初8260号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

上诉人成立林、乐早安、陈世昌上诉请求：1.撤销一审判决，地质物探院偿付其工程款1032232.7元；2.诉讼费由地质物探院、樊克负担。事实和理由：1.上诉人与地质物探院之间存在事实上的施工合同关系，且上诉人已经完成部分工程施工任务，这一事实已被一审判决认定。上诉人有理由相信樊克在本案中有权代表地质物探院，其在本案中的签约行为构成表见代理。樊克是地质物探院参与施工作业标段的项目负责人，这一事实樊克已当庭认可。上诉人进场施工以及后来中途退出工地，解除事实上的施工合同关系，都是与樊克协商和由樊克安排的。其中上诉人施工过程中地质物探院指定使用钢材，与钢材供应商签定合同和购买钢材，都是在樊克安排下完成的。樊克代表地质物探院与上诉人多次协商后，于2018年10月18日并签定结算《承诺书》，并在樊克安排下加盖了地质物探院项目公章。以上事实充分说明，上诉人有理由相信樊克有权代表地质物探院，在樊克主持指挥下最终与上诉人达成加盖有地质物探院项目公章的结算《承诺书》，依法依理都是一份有效结算协议。2.结算《承诺书》是上诉人与地质物探院之间的有效结算。如前所述，樊克在本案中的行为构成表见代理，其主导指使员工的签约行为合法有效。承诺书中230万元中有100万元是樊克所收保证金，但并不妨害上诉人应收未收工程款130万元应由地质物探院支付，且上诉人已经在庭审中确认樊克已退还保证金100万元，另樊克已经支付了工程款267767.3元，诉讼请求是要求支付工程款1032223.7元。事实证明，地质物探院至今未付分文工程款。上诉人与樊克之间的资金往来只有保证金，涉案工程是地质物探院的工程，并非樊克的私人工程。承诺书中的230万虽然包括保证金，但130万元的工程款同样是经双方有权代表确认的事实，无需上诉人另行举证，地质物探院即使怀疑可能不真实，也应由其与樊克之间内部解决。

被上诉人地质物探院对此答辩称：我方认为一审判决查明事实清楚，适用法律正确。上诉没有事实根据和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持一审判决。

被上诉人樊克对此答辩称：1.上诉人虽名义上将樊克列为被上诉人，但是在上诉请求中未要求樊克承担责任，上诉的事实与理由当中也未涉及要求樊克承担任何责任的意思表示，应当视为上诉人并未对樊克进行上诉。上诉人实际应当是欲将樊克列为原审被告。此外，上诉人针对樊克的上诉期限已过，樊克亦不同意上诉人再行增加或者变更对樊克的相关上诉请求。2.上诉人一审当中对樊克的起诉没有任何事实和法律依据。樊克系地质物探院东莞分院负责人兼案涉工程项目经理，并非本案纠纷的适格被告。一审庭审中询问上诉人列樊克为一审被告的法律依据，上诉人也不置可否、含糊其辞，找不出任何法律依据。上诉人称樊克收取了其保证金100万元，并不属实。樊克确认曾为验证上诉人的资金能力，指令相关人员陆续收取上诉人50万元的款项，该款项应算作是无息借款。鉴于樊克与上诉人系同乡关系，本次工程又系樊克介绍，考虑到上诉人可能的前期人员准备和少许材料的采买，已经指定有关人员超额向上诉人付款达126万余元，上诉人一审当中也已经确认，因此樊克不欠上诉人任何款项。上诉人仅提交50万元的转账记录，却主张另外50万元系现金缴纳，根本站不住脚。50万元现金数额巨大，但是却没有提供任何有关款项的签收记录，甚至是直接正面确认的聊天、短信等记录都没有，与常理不符。并且，此前双方已存在银行转账的情况．为何不选择再次转账，而非要现金，既增加安全风险和不确定性，又不易操作。另外，按照上诉人一直录音录像的小心谨慎的作风，不可能在支付50万元现金时不作任何证据保留。3.一审法院综合认定案涉《承诺书》不应作为结算依据合法合理。上诉人主张案涉《承诺书》由樊克参与或组织签署，但是并未提交任何证据证实樊克参与过该《承诺书》的签署。《承诺书》载明的项目人员签署人为刘灿辉。该刘灿辉系项目临时人员，除了该不明真伪的《承诺书》外，上诉人在一审中也未提交与刘灿辉相关签约授权委托书等资料。案涉项目为地质物探院所承包，地质物探院系全民所有制企业，涉及资金使用重大事项决策，必须经过党组织讨论决策，并由院长签署或者出具书面特别授权给相关工作人员，签署时也应加盖公章或合同章。临时人员刘灿辉不可能具备签约资格，樊克本人也根本不具备直接签约权限。樊克已经在一审中明确，因很多时间不在项目工地，未随身携带项目印章，对项目部印章登记使用管理不是很规范。即使《承诺书》载明的印章为真实，也非樊克所代表的荔湖城项目部真实意思表示，更不能代表地质物探院，明显是无效的。该《承诺书》的内容也不合法，竟然涉及每月50万元分红事宜，樊克作为地质物探院东莞分院负责人，是老员工，不可能不清楚工程利润的多少和私自处分集体财产的利害。《承诺书》中载明的230万元的组成为已完工程及材料设备，而在上诉人一审起诉时法院要求回复该承诺书中230万元之构成，上诉人提交的单方制作的所谓款项构成中的1-12项目合计256.92673万元却已含有保证金，且该金额与230万元不一致，明显可以《承诺书》载明的金额不属实，不应当作为结算依据。上诉人虽在一审中主张案涉《承诺书》签署进行了结算，但是该《承诺书》却未有任何附件证明结算过程及款项构成。上诉人亦未提交其所主张的材料设备移交和签收的任何资料、工程移交的安全质量评估及工程量评估报告、签证单等重要工程资料签收记录。与常理严重不符。4.一审法院根据地质物探院的笼统表述，结合上诉人一审当中提交的所谓230元款项构成明细当中的锚杆、锚索的自报价合计277500元，径行判决，实际上也是不充分的。樊克不清楚地质物探院因何未上诉，但是上诉人的自报价未经案涉工程其他各方签字确认，上诉人也未提交任何证据证明其所谓施工的具体位置、数量、工程施工记录等具体细节资料，明显是不足以作为认定事实依据的。

成立林、乐早安、陈世昌向一审法院起诉请求：1.地质物探院、樊克立即偿付结余工程及材料设备款1032232.7元及迟延付款利息32429.03元（以1032232.7元为本金，从2018年11月1日起按人民银行同期同类贷款利率计息至清偿日止，暂计至2019年7月19日为32429.03元）；2.樊克退还成立林、乐早安、陈世昌承包工程履约保证金100万元；3.诉讼费由地质物探院、樊克负担。

一审法院认定事实：2018年10月18日，广东省地质物探工程勘察院金地荔湖城项目部（甲方）与成立林、乐早安、陈世昌（乙方）签署《承诺书》，载明：“乙方于2018年8月份参与甲方承揽的广州金地香山湖花园项目二期12#地块1#-4#高层区域岩土工程边坡支护工程二标施工，结算已完工程及材料设备款价值230万元，现双方协议2018年10月31日前甲方一次性转账付款给乙方230万元。另因近期甲方已支付乙方钢筋材料款167767.30元，但乙方尚未收到，现协议如果甲方在2018年10月31日前收到该笔款项，抵扣结算款，即收款金额为2132232.7元。逾期未付清，该笔资金作为乙方入股甲方本项目的股本，甲方按每月人民币五十万元的分红支付给乙方（不足半月按半月计算，超过半月按一个月计算）。本承诺书一式两份，双方各持一份，乙方收到款项后须归还承诺书……”。上述《承诺书》落款甲方签章为刘灿辉签名及加盖“广东省地质物探工程勘察院金地荔湖城项目部”印章，乙方签章为成立林、乐早安、陈世昌签名。

本案审理过程中，成立林、乐早安、陈世昌向法院申请撤回其第二项诉讼请求。

成立林、乐早安、陈世昌为证明其完成施工及移交设施设备的情况，提交了微信群聊天记录、采购建材的货单、付款记录等到庭，地质物探院、樊克均认为上述证据无法证明成立林、乐早安、陈世昌的主张。经审查，上述证据并没有施工已完成并得到地质物探院确认及所采购的建材与案涉工程有关且已移交给地质物探院的相关内容反映。

庭审中，成立林、乐早安、陈世昌、地质物探院、樊克确认地质物探院是涉案工程的承包人，樊克是地质物探院东莞分公司的负责人，也是涉案工程的项目经理。

成立林、乐早安、陈世昌陈述：一、成立林、乐早安、陈世昌向樊克支付的100万元履约保证金中50万元是转账支付至樊克指定的账户，剩余50万元是以现金方式支付给樊克妻子的。二、《承诺书》是樊克组织地质物探院与其结算后签署的；签署《承诺书》时樊克在场并在审核了《承诺书》的内容后指定地质物探院的施工员刘灿辉签署承诺书；之所以加盖广东省地质物探工程勘察院金地荔湖城项目部印章是因为樊克说加盖项目部章亦为公司行为，成立林、乐早安、陈世昌基于对樊克的信任及付款时间很近遂同意。三、成立林、乐早安、陈世昌在现场未用完的材料工具移交给了樊克、地质物探院，加上已完工的工程量，双方以230万元结算。《承诺书》中结算的230万元包含：锚杆1500×130=195000元，锚索500×165=82500元，被动防护网及材料搬运费700×300+20000=230000元，临时防护1500×200=300000元，喷射混凝土600×90=54000元，钢筋167767.3元，钢管脚手架及搬运费120000元，钢绞线及配件和运费90000元，发电机组40000元，管理人员工资（2018.7-2018.10）240000元，场租及办公、生活设施（摩托车、空调、家具、厨具、电器等）50000元，保证金1000000元，共计2569267.3元，其中锚杆195000元及锚索82500元是地质物探院确认已完成的约200个锚杆孔所对应的款项，锚杆、锚索、被动防护网及材料搬运费、临时防护、喷射混凝土属于已完成的工程，钢筋、钢管脚手架及搬运费、钢绞线及配件和运费、发电机组、场租及办公、生活设施（摩托车、空调、家具、厨具、电器等）属于移交的材料设备款，基于综合考虑确定最终的结算金额为230万元。四、成立林、乐早安、陈世昌没有施工资质。五、樊克向成立林、乐早安、陈世昌付款1267767.3元，地质物探院没有支付过款项。六、不申请对已完成工程及已移交设施设备价值进行鉴定。

地质物探院陈述：一、广州金地香山湖花园项目二期12#地块1#-4#高层区域岩土工程边坡支护工程二标是地质物探院承包工程的一部分，由深圳市富鑫建筑劳务有限公司实际施工。二、刘灿辉是樊克在项目部雇请的临时工。三、地质物探院没有向成立林、乐早安、陈世昌支付过任何款项。四、据了解，成立林、乐早安、陈世昌在施工现场仅打了约200个锚杆孔，并未完成锚杆的施工，涉及款项在30万元以下。

樊克陈述：一、广州金地香山湖花园项目二期12#地块1#-4#高层区域岩土工程边坡支护工程二标是地质物探院承包工程的一部分，由深圳市富鑫建筑劳务有限公司实际施工。二、确认成立林、乐早安、陈世昌通过转账向其指定账户支付50万元是其指定人员收取的，但不认可通过现金方式向其支付50万元。三、樊克并未参与《承诺书》的协商及签署，其是与成立林、乐早安、陈世昌协商过程中才知晓该《承诺书》的存在。四、其通过不同账户向成立林、乐早安、陈世昌共计支付款项1267767.3元，该款是樊克基于借款及补偿向成立林、乐早安、陈世昌支付的。五、刘灿辉是樊克在项目部请的临时工。

另查，成立林、乐早安、陈世昌与樊克在本案立案受理前曾就《承诺书》结算的230万元的支付进行协商，但未能达成一致意见。

一审法院认为，成立林、乐早安、陈世昌在本案审理过程中申请撤回其要求樊克退还履约保证金100万元的诉讼请求，予以准许。

本案为建设工程施工合同纠纷。虽然成立林、乐早安、陈世昌与地质物探院未订立书面的合同，但根据成立林、乐早安、陈世昌的主张，结合地质物探院对于广州金地香山湖花园项目二期12#地块1#-4#高层区域岩土工程边坡支护工程二标是地质物探院承包工程的一部分及成立林、乐早安、陈世昌完成约200个锚杆孔施工的确认，认定成立林、乐早安、陈世昌与地质物探院存在事实上的施工合同关系。

对于《承诺书》能否作为本案施工合同关系结算依据的问题，分析如下：一、成立林、乐早安、陈世昌起诉所称及《承诺书》的记载均显示230万元结算款为已完成工程及材料设备款项。而本案审理过程中成立林、乐早安、陈世昌又称该结算款包含了其向樊克个人支付的100万元履约保证金，这100万元履约保证金成立林、乐早安、陈世昌起诉主张是由樊克个人收取并应由其个人退回的。由此可见，《承诺书》中所记载的结算款项并非单纯的涉案工程的已完成工程款及材料设备款，该结算记载的数额构成不实，且并非为成立林、乐早安、陈世昌与地质物探院之间债权债务关系的结算。这与地质物探院在本案审理中一直否认《承诺书》记载的结算内容为其真实意思表示的抗辩是一致的。二、成立林、乐早安、陈世昌陈述《承诺书》中结算的230万元包含：锚杆、锚索、被动防护网及材料搬运费、临时防护、喷射混凝土、钢筋、钢管脚手架及搬运费、钢绞线及配件和运费、发电机组、管理人员工资、场租及办公、生活设施（摩托车、空调、家具、厨具、电器等）、保证金，其中管理人员的工资就占了24万元，且没有任何的施工资料及设备设施材料移送交接资料，这与一般的工程款构成和结算资料亦存在很大差异。综上，认为上述《承诺书》并非地质物探院的真实意思表示，亦不能客观完整反映成立林、乐早安、陈世昌的施工及移交设施设备情况，不能作为本案施工合同关系结算的依据。

对于成立林、乐早安、陈世昌已完成工程量及移交设施设备材料情况的认定问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，对于已完成工程量及移交设施设备材料情况的举证责任在成立林、乐早安、陈世昌一方。就此，除了地质物探院对成立林、乐早安、陈世昌完成约200个锚杆孔工程款不高于30万元的确认外，成立林、乐早安、陈世昌提交的证据不足以证明还有其他的已完成施工工程量及存在移交设施设备的情况。据此，结合地质物探院的前述确认及成立林、乐早安、陈世昌关于锚杆195000元及锚索82500元即为地质物探院确认已完成工程所对应的款项的陈述，认定成立林、乐早安、陈世昌已完成工程对应的工程款为277500元。鉴于地质物探院确认其并未向成立林、乐早安、陈世昌支付过工程款，樊克亦不认可其向成立林、乐早安、陈世昌支付的款项为代地质物探院支付工程款，故地质物探院应向成立林、乐早安、陈世昌支付工程款277500元及利息。鉴于成立林、乐早安、陈世昌未能提交证据证明涉案工程何时交付，故利息自本案立案之日即2019年10月23日起以欠付的工程款为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止。对于成立林、乐早安、陈世昌超过上述数额的请求，理据不足，不予支持。成立林、乐早安、陈世昌主张樊克对前述工程款及利息承担偿付责任，亦依据不足，不予支持。

对于成立林、乐早安、陈世昌与樊克之间的资金往来，鉴于樊克否定该资金往来与本案工程款之间存在关系，且成立林、乐早安、陈世昌已撤回其要求樊克退还履约保证金的诉讼请求，故对此不予审查和调处。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、地质物探院于判决发生法律效力之日起十日内向成立林、乐早安、陈世昌支付工程款277500元及利息（利息自本案立案之日即2019年10月23日起以欠付的工程款为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止）；二、驳回成立林、乐早安、陈世昌的其他诉讼请求。案件受理费14382元，由成立林、乐早安、陈世昌负担10499元，由地质物探院负担3883元。

本院二审查明，一审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合双方诉辩意见，对本案二审争议焦点问题评析如下：

成立林、乐早安、陈世昌上诉请求地质物探院向其支付工程款1032232.7元。三上诉人的该请求主要是依据三人与刘灿辉签署的《承诺书》。对此本院认为，该承诺书并非三人与地质物探院之间签订，上面亦无樊克的签名，地质物探院和樊克对此亦不认可；上面仅仅加盖地质物探院金地荔湖城项目部印章，即使该《承诺书》的内容属实，那么依据该内容显示，若工程及材料设备款逾期未付清，则该笔资金作为乙方入股甲方本项目的股本。现成立林、乐早安、陈世昌提出地质物探院逾期未支付工程款项，又以《承诺书》作为主张地质物探院支付工程款项的凭证，没有依据，本院不予采信。

综上所述，成立林、乐早安、陈世昌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11347元，由上诉人成立林、乐早安、陈世昌负担。

本判决为终审判决。

审判长　　茹艳飞

审判员　　林旭群

审判员　　丁阳开

二〇二〇年九月二日

法官助理胡涛

书记员欧翘