反诉被告）、反诉原告）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏03民终5017号

上诉人（原审原告;反诉被告）：徐州智博建设工程有限公司，统一社会信用代码91320312093468154T，住所地徐州市铜山区棠张镇镇政府驻地。

法定代表人：杨海波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张来贵，江苏创嘉律师事务所律师。

上诉人（原审被告;反诉原告）：江苏华瑞生化科技有限公司，组织机构代码33891814-2，住所地睢宁县。

法定代表人：孙乾瑞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：史强元，江苏仁台律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王茂林，江苏彭邦律师事务所律师。

上诉人徐州智博建设工程有限公司（以下简称智博公司）与上诉人江苏华瑞生化科技有限公司（以下简称华瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服徐州市睢宁县人民法院（2017）苏0324民初6379号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人智博公司的委托诉讼代理人张来贵，上诉人华瑞公司的委托诉讼代理人史强元、王茂林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

智博公司上诉请求：一、请求依法撤销原审判决第一项，并发回重审，或者查清事实后依法改判支持上诉人请求。二、本案的上诉费用由华瑞公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，本案中的工程是未完工程，该工程是分部分项验收合格过的，相关工程已经经监理单位验收合格，因此工程不存在所谓的质量问题。即使涉案工程存在质量问题，也应当通过修复或者赔偿修复费用进行解决，而不应以此为由不支付工程款。另外，涉案工程出现的质量问题并非由智博公司施工造成。智博公司在一审中已经提交了涉案工程分部分项验收材料等，能够证明涉案工程施工质量合格。停工后出现的所谓质量问题是因停工时间长、半成品搁置、风化、雨雪天气原因造成，故不应扣除相应的工程款。二、一审鉴定报告不能作为认定工程造价的根据，首先，一审鉴定机构没有按照上诉人智博公司的鉴定申请及提供的分部分项验收资料进行造价鉴定，导致取费不符合实际；其次，鉴定报告对不可竞争费的计取方式错误，鉴定过程中以下浮的材料费为基数计取不可竞争费，导致不可竞争费也实际下浮，违反了合同约定；再次，分部分项验收资料中显示最早的施工日期为2015年11月，故鉴定报告将2015年9月至2016年8月作为材料价格的取费区间是错误的。最后，人工费没有进行调整。三、原审法院适用法律错误。1、一审法院认定杨信军是涉案工程的实际施工人缺乏事实根据。2、江苏九鼎环球科技建设工程有限公司将涉案工程概括转让给智博公司，并非是转分包关系，并不违反法律的相关规定。3、缺少环保审批，并不导致建设工程施工合同无效。4、智博公司具备相应的施工资质，并符合施工内容的要求，不能认定智博公司不具备相应的施工资质。5、合同无效后，不能按照合同约定的计价标准进行造价鉴定。三、无论合同是否有效，智博公司已经实际进行了部分施工，对于已经完成的工程量，华瑞公司应当支付工程款。四、一审判决驳回上诉人诉请的事实和法律依据不足，也有限制上诉人诉讼权利的情形。

华瑞公司辩称：一审认定事实正确，对于鉴定报告及鉴定程序，没有存在任何的违法行为。智博公司是因为鉴定结果与其要求的结果相差甚大，所以才提出了种种的理由没有接受鉴定结果。在一审中鉴定人员也出庭接受质证，对于相关问题也做出了解释。因此，一审法院采用了鉴定结果作为裁判依据是正确的。

华瑞公司上诉请求：一、请求二审法院撤销原审判决第二项，发回重申或者查清事实依法改判。二、被上诉人承担一、二审诉讼全部费用。1、一审法院认定合同无效是错误的，涉案工程没有经过环保审批，不是合同无效的必要条件。一审合同应当是因为智博公司不具备施工资质而导致了合同无效，智博公司对合同的无效存在过错，承担相应的过错责任。2、智博公司在施工中存在工程质量不合格以及工期延误等多种违约的情形，一审法院因为涉案工程被政府确认为违章建筑而没有支持华瑞公司要求智博公司承担违约金的请求，这是不正确的。在政府确认该工程是违章工程之前，智博公司违约的情形就已经客观存在，根据合同的规定，应当承担违约责任。

智博公司辩称：同其上诉意见。

智博公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令华瑞公司向其支付工程款暂定人民币500万元（待鉴定后，再行追加诉讼请求)；2.诉讼费由华瑞公司承担。

华瑞公司一审反诉诉讼请求：1、请求判令解除案涉的2015年8月27曰签订的《建设工程施工合同》；2、请求判令智博公司赔偿华瑞公司工期延误等违约金共1513510.17元;3、本案的诉讼费等相关费用由智博限公司承担。

一审法院审理查明：本案案涉的年产331000吨农用化学品和24330吨新材料建设项目工程位于睢宁县北侧，朱官路西侧。江苏华瑞生化科技有限公司于2016年1月21日取得该地块的国有土地使用权证，于2016年4月27日取得该土地建设用地规划许可证。2015年8月份前，江苏华瑞生化科技有限公司自行编制招标文件向相关单位邀请招标，该文件中表明：“。参加投标的施工企业至少满足工程所需的资质等级及各项资料。申请人资质类别和等级：由于本次工程以钢结构工程为主，投标单位必须同时具有土建和钢结构资质一级以上；注册建造师资质等级一级；。”S2015年月27日，江苏华瑞生化科技有限公司（发包方、合同甲方）与案外人江苏九鼎环球科技建设工程有限公司（承包方、合同乙方）签订一份《建设工程施工合同》，约定由案外人江苏九鼎环球科技建设工程有限公司承建位于睢宁县工业园内年产331000吨农用化学品和24330吨新材料建设项目工程。合同还约定：“。二、工程承包范围及承包方式：承包范围包括年产331000吨农用化学品和24330吨新材料建设项目的所有工程前期施工准备及辅助设施工程，包含1、图纸所包含的建筑施工工程；2、发包人及监理工程师指示的工程。承包方式：包工包料。三、合同工期：开工曰期：2015年月曰，竣工曰期：2015年月曰。合同工期总曰历天数100曰历天。质量标准：必须达到“合格”标准。如果本工程非因发包人原因未能达到“合格”标准，承包人必须向发包人支付工程合同结算总价2%的违约金。如给发包人造成损失时由承包人承担。四、合同价款•.本工程釆用根据实际工程量套用2014年江苏省建筑与装饰工程计价定额及其费用定额，建筑材料按照施工当地当月造价信息下浮-25%进行结算。不可下浮费用除外：包括现场安全文明施工措施费、安全生产监督费、工程排污费、社会保险费及住房公积金、税金。”同时，双方在合同中还约定了第二部分的通用条款及第三部分专用条款。在第二部分通用条款中明确约定该部分釆用《建设工程施工合同》范本GF(-1999-0201)中的第二部分通用条款。在第三部分专用条款中约定：“……8、发包人工作……(2)……安装费、水电线路管材购置费、水费、电费、通讯费用均已包含在合同价格内。（5)由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：开工前。与施工单位有关的证件和手续（包括但不限于夜间施工许可证、垃圾外运、环卫、环保、排污、废渣等）原则上由承包人负责自费办理完毕，满足施工需要。10、进度计划。（4)本工程合同总工期100日历天作内容按承包范围内所列工程项目，中标单位不应以，工承包范围发生调整而改变合同已明确的各项工期。11、开工及延期开工：开工时间暂定为2015年9月2日。15、工程质量：。15.2承包人必须严格按照国家现行施工规范（施工及验收规范、施工质量验收规范、质量检验评定标准等）、技术（操作）规程及行业、省、市发布的现行规范、标准、规定进行施工。在施工过程中，须随时接受监理、发包人、质量监督站的监督和检查。15.3无论监理工程师是否进行并通过了各项检验，均不解除承包人对自己承包工程质量所负责任。15.5无论工程材料是承包人自行采购供应或由发包人指定的材料供应商供应，均不解除承包人所负的工程全面质量责任。15.6本工程将严格按照国家验收标准对各分部项工程进行验收，凡达不到标准或偏差超过允许范围，必须坚决予以纠正。若承包人在施工过程中出现质量不符合要求和违规施工，发包人和监理将有权责令其返工或停工整顿，且因此而产生的一切损失由承包人承担且合同工期不得顺延。”。上述合同签订后，案外人江苏九鼎环球科技建设工程有限公司对案涉合同组织施工至2015年12月13日。后案外人江苏九鼎环球科技建设工程有限公司作为转让方（甲方）与徐州智博建设工程有限公司作为受让方（乙SH方）于加15年12月2签订《合同转让协议书》，江苏华瑞生化科技有限公司在该协议书上盖章确认。该协议内容为：“甲方2015年8月27日与江苏华瑞生化科技有限公司签订‘年产331000吨农用化学品和24330吨新材料’工程的施工合同；目前该工程经实际施工人杨信军施工至2015年12月13日。自本合同签订之日起，甲方与江苏华瑞生化科技有限公司未进行工程结算，也未进行任何款项的支付。现经甲乙双方友好协商，并经江苏华瑞生化科技有限公司同意，甲方自愿将该建设工程的原主体合同的权利和义务概括转让给乙方；乙方自愿承担甲方与江苏华瑞生化科技有限公司合同从签订日起的全部权利与义务；甲方自本协议生效之日起，完全从该工程中脱离，自此不承担与该工程有关的任何权利和义务。本协议自双方签订及江苏华瑞生化科技有限公司签字认可之曰起生效，一式三份。具有双方及江苏华瑞生化科技有限公司各执一份（附件：原合同）”。该转让协议签订的同时，以该工地负责人为名的杨信军向江苏华瑞生化科技有限公司作出承诺：“1、九鼎建设的关于工程款转付的协议及约定全部废止，华瑞生化无须履行。该工程全部工程款（含杨信军施工部分）由华瑞生化与乙方结算。如因上述工程款转付及结算纠纷对华瑞生化造成损失或影响，均由杨信军承担。2、如因九鼎建设与智博建设履行本协议转让造成江苏华瑞生化有限公司工程手续变更费用等增加，则由杨信军承担。3、九鼎建设在转让合同权利义务后，合同期内建设施工及华瑞生化办理相关工程建设手续，需要九鼎建设配合的，九鼎建设应无条件予以协助，杨信军负责办理。4、杨信军承诺智博建设具备履行施工合同的资质及能力。否则，华瑞生化有权解除施工合同，并要求杨信军赔偿全部损失。”

在案涉工程施工的过程中，徐州智博建设工程有限公司与江苏华瑞生化科技有限公司双方又于2016年6月9日签订了《建设工程施工合同补充协议》主要对案涉的工程进度及工程款的支付期限及进度等内容的约定，其中第二条约定“乙方（注：为原告）必须确保在2016年6月30曰之前完成承建甲方（注：为被告）的所有工程项目，包括合成车间、所有钢结构厂房、循环水池、配电室、冷冻机房、空压机房、液氯钢瓶库达到竣工验收的标准。另外消防水池、应急水池、初期雨水池、外管架确保在2016年7月10曰达到竣工验收的标准；污水尾气处理池、循环水池、控制室改造、雨水管网确保在2016年7月20日完工达到竣工验收的标准。不可抗力因素除外，雨天工期顺延。”

2016年8月1日睢宁县人民政府下发睢政发[2016]60号文件，对案涉的项目责令停建，主要内容为：“……该项目未经环保审批擅自建设，睢宁县环保局多次责令停止建设，并于2016年6月15日下发行政处罚决定书（睢环罚决字[2016]13号）责令停止建设并处罚80000元。但根据监察，该项目仍然继续建设。根据《中华人民共和国环境保护法》之规定，现要求你区（注：睢宁经济开发区）责令该公司立即停止该项目的建设，恢复原状。”后该工程停工。2016年8月1日睢宁县人民政府下发睢政发[2016]60号文件，对案涉的项目责令停建，主要内容为：“……该项目未经环保审批擅自建设，睢宁县环保局多次责令停止建设，并于2016年6月15日下发行政处罚决定书（睢环罚决字[2016]13号）责令停止建设并处罚80000元。但根据监察，该项目仍然继续建设。根据《中华人民共和国环境保护法》之规定，现要求你区（注：睢宁经济开发区）责令该公司立即停止该项目的建设，恢复原状。”后该工程停工。

2016年8月8日，徐州智博建设工程有限公司向该工程的监理单位送达《工作联系单》要求对已完成工程进行验收、结算工程款及对扫尾工程处理等。2016年8月16日，江苏华瑞生化科技有限公司向徐州智博建设工程有限公司发出《同意结算联系单》,同意就已完成的工程量进行结算。2016年11月10日，徐州智博建设工程有限公司向江苏华瑞生化科技有限公司编制竣工结算汇总表，涉案工程已竣工项目合计工程款为21216999.98元，之后江苏华瑞生化科技有限公司委托江苏中瑞建设项目管理有限公司进行审计，在审计期间，徐州智博建设工程有限公司的项目负责人杨信军向江苏华瑞生化科技有限公司出具《承诺》一份，主要内容“同意核减金额超出300万元部分，审核费由我方承担（审计费应在国家收费标准以内），同时承诺如审计结果金额小于已付工程款，我方将退回多收的工程款”。2017年1月20日，江苏中瑞建设项目管理有限公司书面告知江苏华瑞生化科技有限公司，案涉工程审核基本结束，初审金额为10068809.44元。2017年1月23日，江苏华瑞生化科技有限公司以《通知》的形式向徐州智博建设工程有限公司告知案涉工程审计结果为1006万元，并邀徐州智博建设工程有限公司暂定于2017年2月6曰共同前往审计事务所核对。之后双方对已完成的工程价款未有协商一致，且差距较大。后徐州智博建设工程有限公司诉讼来院，请求如前，在案件审理过程中，江苏华瑞生化科技有限公司提起反诉，反诉请求如前。在案件审理过程中，徐州智博建设工程有限公司、江苏华瑞生化科技有限公司均认可江苏华瑞生化科技有限公司已经向徐州智博建设工程有限公司支付案涉工程款人民币1000万元。

在案件审理过程中，根据徐州智博建设工程有限公司的申请，对案涉工程已完工工程的总造价进行司法鉴定，2018年11月29曰，江苏华东天地工程造价咨询有限公司作出造价鉴定意见，该工程总工程造价人民币13193024.74元(后修正为13226901.38元）。反诉原告江苏华瑞生化科技有限公司申请涉案工程质量不合格部分的造价,经江苏科永和工程建设质量检测鉴定中心有限公司司法鉴定所鉴定，出具如下鉴定意见：“1、泵房及消防水池、雨水池、事故水池。该泵房存在混凝土夹渣、露筋现象，质量现状不符合《混凝GB土结构工程施工质量验收规范》50204-2015相关技术要求；部分柱构件垂直度，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015相关技术要求；现龄期混凝土抗压强度推定值为33.8MPa，基本符合设计强度等级要求；梁柱构件钢筋数量、规格，不满足设计要求；部分构件尺寸偏差，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015相关技术要求。该消防水池、雨水池、事故水池存在混凝土开裂、面层起皮，质量现状不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015相关技术要求；池壁018钢筋内径，014钢筋内径、力学性能，不满足《钢筋混凝土用钢第2部分：热轧带肋钢筋》GB/T1499.2-2007相关技术要求。2、制剂和药肥车间。该制剂和药肥车间3/C轴钢柱柱底未制作抗剪键；3/C轴钢柱柱底抗剪键未埋入预留方孔，不符合设计图纸要求。车间地坪多处开裂，质量现状不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010相关技术要求。屋盖存在渗漏现象，质量现状不符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012相关技术要求。3、新材料车间。该新材料车间地坪多处开裂，质量现状不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010相关技术要求。屋盖未见明显渗漏迹象。4、备件仓库。该备件仓库5/A轴钢柱柱底未制作抗剪键，不符合设计图纸要求。车间地坪多处开裂，质量现状不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010相关技术要求。仓库屋盖存在渗漏现象，质量现状不符合《屋面工程质量验收规范》GB50207_2012梢关技术要求。5、五金仓库。该五金库4/A轴钢柱柱底抗剪键未埋入预留方孔，不符合设计图纸要求。车间地坪多处开裂，质量现状不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010相关技术要求。屋盖未见明显渗漏迹象。6、冷冻、空压机房。该冷冻、空压机房基础回填材料未压实，不符合设计要求，导致设备基础沉降，地坪脱层、断裂，质量现状不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015相关技术要求。7、危险品储罐区。该危险品储罐区因储罐基础下沉，导致储罐区地坪多处沉降、开裂，质量现状不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010相关技术要求；V1703、V1704号储罐基础抹灰层开裂、脱落，质量现状不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001相关技术要求。8、合成车间。该合成车间混凝土构件存在露筋、钢筋锈蚀、漏浆等现象，质量现状不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015相关技术要求。混凝土现浇楼面板厚度合格率50%，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015相关技术要求。混凝土现龄期抗压强度推定值为37.7MPa,满足设计强度等级C35要求；烧结多孔砖抗压强度标准值为11.5MPa,满足《砌体填充墙结构构造》12G614-1相关技术要求。填充墙砌筑砂浆现龄期抗压强度推定值为9.2MPa,满足《砌体结构设计规范》GB50003-2011相关技术要求。部分混凝土构件钢筋规格、数量，不满足设计要求。一层9/A-B轴填充墙与框架柱连接处开裂，质量现状不符合《住宅工程质量通病控制标准》DGJ32/J16-2014相关技术要求。1-2/A-B轴、9-10/C-D轴地坪垫层与混凝土层脱层明显，质量现状不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010相关技术要求。9、液氯钢瓶库。该液氯钢瓶库填充墙竖向灰缝无砂浆、脚手架洞眼未填塞，不符合《砌体结构工程施工规范》50924-2014、《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2011相关技术要求。填充墙墙体材抗压强度标准值为5.4MPa，满足《建筑抗震设计规范》GB50011-2010(2016年版）相关技术要求（未提供设计要求）。填充墙砌筑砂浆现龄期抗压强度推定值为5.0MPa，满足《砌体结构设计规范》GB50003-2011相关技术要求。部分混凝土构件钢筋数量，不满足设计要求。10、配电室该配电室1/A轴与合成车间1/D轴间距偏差，不满足《工程测量规范》GB50026-2007相关技术要求。11、循环水池。该循环水池池壁多处因混凝土开裂、螺栓孔未封堵导致渗水，影响其使用功能。池壁1/B-C轴西侧墙板、1-2/C轴北侧墙板、1/A-B轴西侧墙板、1-2/A轴南侧墙板、2-3/A轴南侧墙板所测位置纵向钢筋间距平均正负偏差，满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015相关技术要求。池壁S14钢筋内径、抗拉强度，不满足《钢筋混凝土用钢第2部分：热轧带肋钢筋》GB/T1499.2-2007相关技术要求，屈服强度、最大力总伸长率满足上述规范相关技术要求。”上述质量不合格部分对应的工程款，与工程造价鉴定书的对应内容进行对应核算，达到700余万元，远远超过江苏华瑞生化科技有限公司欠付的工程款（评估的的总造价一1000万元）。而徐州智博建设工程有限公司对质量不合格的部分所对应的工程款不予核对。

一审法院认为：根据徐州智博建设工程有限公司、江苏华瑞生化科技有限公司在本诉及反诉中的诉、辩情况，本案应重点解决如下几个问题：1、本案中徐州智博建设工程有限公司、江苏华瑞生化科技有限公司所签订的建设工程施工合同效力如何认定；2、涉案工程工期与约定工期是否延迟？如延迟期限应如何确定责任主体和责任？3、涉案工程中的徐州智博建设工程有限公司施工部分工程款总额的确定、对已经完工的工程是否存在质里冋题的认定，如存在，应扣除的相应工程款的数额确定，现苏华瑞生化科技有限公司还应当向徐州智博建设工程有限公司支付多少工程款.

一、关于本案中徐州智博建设工程有限公司、江苏华瑞生化科技有限公司所签订的《建设工程施工合同》效力如何认定的问题。一审法院认为：首先，案涉的‘年产331000吨农用化学品和24330吨新材料’工程属于特殊的建设工程，该项目应当经过环保审批才能建设施工，然而该项目却未经环保审批擅自建设，为此，睢宁县人民政府下发睢政发[2016]60号文件，责令该公司立即停止该项目的建设，恢复原状；其次，案涉的工程徐州智博建设工程有限公司在邀标时明确规定“参加投标的施工企业至少满足工程所需的资质等级及各项资料。申请人资质类别和等级：由于本次工程以钢结构工程为主，投标单位必须同时具有土建和钢结构资质一级以上；注册建造师资质等级一级；。”虽然江苏九鼎环球科技建设工程有限公司在签订合同时符合资质要求，但本案徐州智博建设工程有限公司在接受合同概括时（直至法庭辩论终结前）也不具备土建和钢结构资质一级以上的要求（实际为三级资质)；再次，本案涉案工程的项目负责人杨信军在案涉建设工程施工合同签订时及合同转让后均为施工单位的项目负责人身份可疑，徐州智博建设工程有限公司的解释“杨信君系涉案工程的投资人之一，其先与江苏九鼎环球科技建设工程有限公司合作，后徐州智博建设工程有限公司在受让该工程后，因杨信军原先投资该工程，所以担任项目负责人，徐州智博建设工程有限公司与杨信军系合作关系”与一般常识并不相符，而被告的解释“签订合同时，杨信军系借用江苏九鼎环球科技建设工程有限公司的资质参与邀标的，后江苏九鼎环球科技建设工程有限公司不愿意借用资质给其使用，杨信军又借用徐州智博建设工程有限公司资质继续施工，杨信军系实际施工人”较符合常理。况且徐州智博建设工程有限公司、江苏华瑞生化科技有限公司双方在《合同转让协议书》中，也明确表明“目前该工程经实际施工人杨信军。”

综上，一审法院认为，不管是从案涉工程缺少环保审批、还是从徐州智博建设工程有限公司对案涉工程施工未取得所具备企业资质等级的情况下，江苏九鼎环球科技建设工程有限公司将本案工程全部概括转让给徐州智博建设工程有限公司（违反建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成），以及实际施工人杨信军个人并无施工资质等各种情况分析，涉案建设工程施工合同及转让协议，违反国家法律法规强制性规定，应认定为无效。故反诉江苏华瑞生化科技有限公司所提出的第一项反诉请求，一审法院不予支持。

二、涉案工程工期与约定工期是否延迟？如延迟期限应如何确定责任主体和责任？本案中，江苏华瑞生化科技有限公司与案外人江苏九鼎环球科技建设工程有限公司所签订的《建设工程施工合同》，合同明确约定“工期总曰历天数100日历天”并在和投资约定了开工时间暂定为2015年9月2日。后来在徐州智博建设工程有限公司、江苏华瑞生化科技有限公司双方签订了《合同转让协议书》后，双方签订了《建设工程施工合同补充协议》，在该协议中，双方明确了徐州智博建设工程有限公司“必须确保在2016年6月30日之前完成的所有工程项目，包括合成车间、所有钢结构厂房、循环水池、配电室、冷冻机房、空压机房、液氯钢瓶库达到竣工验收的标准。另外消防水池、应急水池、初期雨水池、外管架确保在2016年7月10日达到竣工验收的标准；污水尾气处理池、循环水池、控制室改造、雨水管网确保在2016年7月20日完工达到竣工验收的标准。”。虽然睢宁县人民政府下发睢政发[2016]60号文件要求停止施工，恢复原状，但该文件系在2016年8月1日下发的，按照徐州智博建设工程有限公司、江苏华瑞生化科技有限公司之间的协议，此时该工程应当已经全部竣工。上述情况，显然表明，徐州智博建设工程有限公司的施工工期确属未按合同约定竣工的事实。至于徐州智博建设工程有限公司是否应当参照合同的约定向江苏华瑞生化科技有限公司承担延迟履行的违约责任的问题。一审法院认为，违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行的合同义务不符合约定而依法承担的民事责任。违约责任的成立以有效合同存在为前提的。合同被确认无效后，将导致合同自始无效。该合同对当事人不再具有任何约束力，自然也包括合同约定的违约责任条款。在此情形下，应按照《合同法》关于合同无效和解除后的处理原则进行处理，即发包人可以行使损害赔偿请求权，请求承包人赔偿因逾期竣工造成的损失，并就损失的实际发生承担举证责任（当然，鉴于建设工程施工合同有其自己的特殊性，工程价款的计价方式与工期、工程质量密切相关，如果确因承包人原因导致逾期完工，发包人固有的财产利益势必受损、所得利益也会因此减少，很大程度地影响发包人与第三人的履约，此时，如承包人逾期完工，则发包人将面临向第三人支付延期交付违约金或赔偿损失的风险，而承包人在诉讼中往往对实际发生的损失很难予以举证证明，在司法实务中，对该部分的损失往往参照合同的约定予以支持，这样会使双方当事人的利益平衡且符合公平原则。）综上分析，对于本案来说，情况特殊，睢宁县人民政府下发睢政发[2016]60号文件，对案涉的项目责令停建并要求恢复原状，故原告的逾期完工的行为，在事实上对于江苏华瑞生化科技有限公司而言在财产方面客观上并未实际受损，所以反诉原告江苏华瑞生化科技有限公司第二项反诉请求，一审法院不予支持。

三、涉案工程中的徐州智博建设工程有限公司施工部分工程款总额的确定、对已经完工的工程是否存在质量问题的认定，如存在，应扣除的相应工程款的数额确定，现江苏华瑞生化科技有限公司还应当向州智博建设工程有限公司支付多少工程款。本案建设工程施工合同被确认无效后，建设工程经竣工验收合格的，合同中约定的工程造价、工程款支付期限、工期和进度、工程质量、竣工验收、质量保修等条款仍可参照适用。结合本案，涉案工程虽未竣工验收，但鉴于州智博建设工程有限公司、江苏华瑞生化科技有限公司双方在合同中，已经约定了明确的工程质量标准，虽然本案案涉工程最终也避免不了被恢复原状的后果，但江苏华瑞生化科技有限公司还应当在对于已经施工的单项和分项部分的质量达到约定质量标准的情况下，才能主张工程款。

首先，关于本案已经施工的工程造价的确定问题。徐州智博建设工程有限公司在提起本案诉讼时，在诉讼请求中，也没有提供双方认可的工程款结算，在案件审理过程中依法申请工程造价司法评估，经一审法院依法启动鉴定程序，得出鉴定意见后，与徐州智博建设工程有限公司的期望值相差很大而否认其鉴定意见，并不符合法律、法规的规定。经徐州智博建设工程有限公司、苏华瑞生化科技有限公司双方对鉴定人员的质询，以及根据徐州智博建设工程有限公司、苏华瑞生化科技有限公司在案件审理过程中的质证意见，江苏华东夭地工程造价咨询有限公司最终修正了意见，出具鉴定报告，并不具有法律、法规及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定>》所规定的不予采信或应重新鉴定的情形。故江苏华东天地工程造价咨询有限公司作出的最终的修正结论可以作为案涉工程已完工的工程总造价予以确定。

其次，对于质量不合格部分工程造价的认定问题。本案在案件审理过程中，对案涉工程质量依法进行司法检测鉴定,江苏科永和工程建设质量检测鉴定中心有限公司司法鉴定所鉴定，出具鉴定意见，涉案工程有多达11项质量不合格（详见审理查明部分)，而上述质量不合格部分对应的工程款，与工程造价鉴定书的对应内容进行对应核算，达到700佘万元，远远超过被告欠付的工程款（评估的的总造价一1000万元）。鉴于江苏华瑞生化科技有限公司在本诉部分仅对质量不合格部分的工程款应当予以抵扣的抗辩，在反诉部分对超出给付工程款部分并未提出返还请求，故一审法院对苏华瑞生化科技有限公司超出给付工程款的问题不予处理。

综上所述，一审法院对于徐州智博建设工程有限公司请求支付工程欠款的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、驳回徐州智博建设工程有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉江苏华瑞生化科技有限公司反诉请求。本诉案件受理费人民币46800元,保全费人民币5000元,工程造价鉴定费人民币160000元，合计人民币211800元，由徐州智博建设工程有限公司承担人民币191800元，江苏华瑞生化科技有限公司承担人民币20000元；反诉案件受理费人民币9210元，质量检测鉴定费用人民币26000元，合计人民币35210元，由反诉原告江苏华瑞生化科技有限公司承担人民币9210元，由反诉被告徐州智博建设工程有限公司承担人民币26000元。

二审期间，智博公司申请鉴定人员对工程造价鉴定进行补充说明，鉴定人员出庭接受质询并向法庭提交了书面回复意见。因庭审需要，二审期间通知一审的质量鉴定人员就涉案工程的质量相关问题出庭说明，质量鉴定人员陈述其只对施工质量进行鉴定，质量瑕疵产生的原因没有鉴定，故对地坪多处开裂还有屋盖存在渗漏现象的产生原因不清楚。

二审期间智博公司申请监理人员周保康出庭作证，证明涉案工程的施工通过了分部分项验收。智博公司质证意见为：监理当庭所做的陈述与案件已有的证据吻合，结合质量鉴定人员当庭的陈述，可以确定工程施工当时，工程施工是合格的，虽然在工程施工中可能存在一些质量瑕疵，但并非是质量问题，在工程建设的过程中，整个施工过程中出现质量瑕疵是很正常的，不能因为质量瑕疵就否定工程质量合格的事实。一审的质量鉴定报告反映的是质量现状的问题，但是现有的现状并不能反证当时施工质量不合格。华瑞公司质证意见为：根据监理的陈述，可以证实在智博公司施工的时候就存在质量不合格的情况，监理人员也向智博公司发出过整改的通知，但是智博公司没有按照要求进行整改，智博公司也没有提供在整改以后由监理再次验收的证据。

智博公司还向二审法庭提交如下证据：提供五金仓库、药肥车间、合成车间、冷冻和喷压机房、新材料车间、危险品储罐区、半成品车间等设施的十五组照片，证明华瑞公司的设备都已经进入涉案工程开始安装。华瑞公司质证认为照片是当时的照片，五金仓库中存放的钢管等物品，都是我们订购设备提前到货，存放在涉案厂房内，不存在提前使用的情况。药肥制剂车间，仅存放了部分的钢管，也没有安装使用的迹象。新材料车间，仅有部分储藏罐存放在车间里，并没有使用的迹象。危险品灌区，也仅是存放了一些储藏罐，没有使用的迹象。备件库，也只是存放了一些管道，也没有使用的迹象。合成车间中，显示安装了部分储藏罐，但是在之后也都已经拆除。除以上几组照片以外的其他照片，均无法看出华瑞公司储存物品或者使用的情况。

二审期间鉴定机构向法庭出具了建设工程成本价评审数据表，该表中华瑞生化科技建设项目厂房-土建工程人工费2848560.97元、工日数34057.11元、材料费5383255.8元、机械费1032277.59元；华瑞生化科技建设项目厂房-安装工程人工费51439.65元、工日数650.98元、材料费114393.32元、机械费4756.11元。智博公司质证意见为：不认可鉴定机构出具的成本价评审数据表，智博公司一直对鉴定机构的鉴定结论有异议，数次庭审中都对鉴定报告提出了实质性的异议，由于鉴定报告的作出，没有依据双方质证过的鉴定材料进行，鉴定的数据是失实的，鉴定费用的计取方式也不符合合同的约定，因此我们不同意该份评审数据表的相关内容。华瑞公司质证意见为：评审数据表是根据鉴定报告所作的分类统计，评审数据表总的价款与鉴定报告结论的工程造价存在一些误差，华瑞公司是可以接受的，对该数据表的真实性予以认可。

二审另查明，睢宁县人民政府于2016年8月1日下发睢政发[2016]60号文件，要求停止建设，恢复原状，但至今涉案工程仍未拆除。

本院认为：关于涉案建设工程施工合同的效力问题。首先，涉案建设工程未取得建设工程规划许可证，且2016年8月1日睢宁县人民政府下发睢政发[2016]60号文件，以该项目未经环保审批擅自建设为由，责令立即停止该项目的建设，恢复原状。其次，涉案工程的项目负责人杨信军在涉案建设工程施工合同签订时及合同转让后均为施工单位的项目负责人，且在涉案建设工程施工合同中进行了签字，同时在转让协议签订时向华瑞公司出具承诺书，以及转让协议中载明杨信军是涉案工程的实际施工人，基于上述情况，能够认定杨信军与智博公司之间系借用资质关系。综上，涉案建设工程施工合同因未取得建设工程规划许可证，以及智博公司出借资质的行为，应认定为无效合同。

关于工程造价的问题。1、关于材料费取费的问题。分部分项验收报告中载明的是分部分项工程的验收时间，并非分部分项工程的施工起止时间，无法确定其每个月的具体施工内容，故智博公司上诉主张依据分部分项验收报告确定材料费的取费期间，无事实依据，本院依法不予支持。2、关于人工费调整的问题。涉案施工合同约定本工程釆用根据实际工程量套用2014年江苏省建筑与装饰工程计价定额及其费用定额，建筑材料按照施工当地当月造价信息下浮-25%进行结算，明确约定了计价的依据是2014年江苏省建筑与装饰工程计价定额及其费用定额，故人工费无需按照2016年的标准再进行调整。3、关于桩基工程的材料费应否下浮取费的问题。涉案施工合同约定工程承包范围包括年产331000吨农用化学品和24330吨新材料建设项目的所有工程前期施工准备及辅助设施工程，包含1、图纸所包含的建筑施工工程；2、发包人及监理工程师指示的工程，故桩基工程应当在涉案施工合同的承包范围内，根据合同约定桩基工程的材料费应当进行下浮。智博公司未提供充分证据证明桩基工程不再承包范围内，其上诉主张桩基工程材料费不应下浮，不予支持。4、关于不可竞争费的问题。鉴定机构是按照正常工程造价的计价程序进行不可竞争费的计价，并未进行下浮，故智博公司上诉主张不可竞争费进行了下浮，无事实依据，不予支持。5、关于2016年9月1日的两份签证单能否计入工程造价的问题。该两份签证单是关于工程停工建设时，智博公司进场材料及损失的记载，本身不属于工程造价的内容。且这两份签证单没有华瑞公司的签字，故不应计入工程造价。综上，智博公司对于工程造价鉴定报告提出的异议均不能成立，依法不予支持。

关于涉案工程如何结算的问题。2016年8月1日睢宁县人民政府下发睢政发[2016]60号文件，以该项目未经环保审批擅自建设为由，责令立即停止该项目的建设，恢复原状。虽然涉案工程至今未拆除，但是睢宁县人民政府已经做出了恢复原状，即责令拆除的意思表示，故对于承包方投入的人工费、机械费、材料费等实际损失，应结合双方当事人的过错进行分担，发包人应当承担主要责任。本案中，华瑞公司作为建设方，其应当承担主要责任，智博公司应当获得投入的人工费、机械费、材料费施工成本。根据鉴定机构出具的建设工程成本价评审数据表，智博公司投入的人工费、机械费、材料费共计9469391.53元。华瑞公司已经支付了1000万元，超过了人工费、材料费、机械费的共计费用，故智博公司要求华瑞公司支付欠付工程款的主张，不予支持。

关于华瑞公司抗辩因施工存在质量问题而减付工程款的问题。因睢宁县人民政府对涉案工程已经做出了恢复原状，即责令拆除的意思表示，且华瑞公司仅支付智博公司投入的人工费、机械费、材料费施工成本。综上，智博公司无需再对工程质量承担责任。故对于华瑞公司抗辩因施工存在质量问题而减付工程款，依法不予支持。

关于华瑞公司上诉主张智博公司承担违约责任的问题。因涉案施工合同无效，故合同中约定的违约条款不予适用。且涉案工程因未经过环评，而被责令停止建设，恢复原状，华瑞公司也一直未投入经营，故其主张智博公司延期施工的损失也无事实和法律依据，不应支持。

综上，上诉人智博公司、上诉人华瑞公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院裁判理由虽有不妥，但是裁判结果并无不当，本院依法予以维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

徐州智博建设工程有限公司交纳二审案件受理费用46800元，江苏华瑞生化科技有限公司交纳二审案件受理费18420元，徐州智博建设工程有限公司负担46800元，江苏华瑞生化科技有限公司负担18420元。

本判决为终审判决。

审判长　　单雪晴

审判员　　张　伟

审判员　　崔金城

二〇二〇年九月二十九日

书记员　　杭恒宇

书记员　　侯梦池